Por Dr. Miguel A.
Brevetta Rodríguez.
I- Introducción.
La Organización Veraz S.A. es una empresa cuyo
carácter es la prestación de servicios de información crediticia, que está
prevista y reglamentada en el art. 26 de la Ley 25.326 de Protección de Datos
Personales, razón por lo que está obligada a garantizar condiciones de atención
y trato digno y equitativo a los consumidores, absteniéndose de desplegar
conductas que coloquen a los usuarios en situaciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorias.
Esta empresa adquiere una singular importancia en
las transacciones comerciales, ya que sus informes determinan la eficacia de la
condición personal del usuario, lo que permite que el proveedor asuma un riesgo ponderado, al momento de arribar
a un acuerdo entre partes, previo al negocio o transacción comercial.
Es por ello que, la organización debe
necesariamente, informar con moderación y precisión, ya que para el caso de cruzar
el límite de la buena fe, los daños y perjuicios que produzcan sus informes, se
ventilaran en la sede judicial, con las sabidas consecuencias que ello implica.
II- Efectos del mal
obrar.
Tal como lo expresara en numerosas notas, desde la
sanción de la ley N° 24.240 y sus modificatorias, el consumidor –que en este
caso resulta ser el informado- está protegido por distintas reglas jurídicas
que lo ponen a resguardo, de todo tipo
de embestidas o avasallamientos que provengan de parte de los proveedores, pues
está considerado como la parte “débil” de la relación consumeril.
A propósito de esta calificación, se afirma que “…si ahora el concepto de consumidor se ha
expandido, un afectado por informes crediticios erróneos o que no se ajusten al
principio de calidad –de acuerdo a los criterios establecidos por la Corte
Suprema- , antes expuestos, podrá reclamar la reparación de los daños no solo a
quien los originó, sino también a quienes los distribuyeron o publicaron,
realizando una interpretación funcional del artículo 40 de la ley”[1]
III- El daño moral
Un informe
erróneo afecta sin lugar dudas al usuario, sobre quien recae una calificación
negativa, que lo privará de acceder a créditos y beneficios que se conceden a los
clientes que demuestran ser responsables en el pago de los compromisos adquiridos.
El efecto que
produce en el afectado, se extiende no solo sobre su buen nombre y honor, sino
que también lesiona intrínsecamente a quien debe cargar con una culpa ajena a
su condición personal.
Es por ello que el agravio moral importa una lesión
a las afecciones legítimas; como ser la paz interior, la serenidad del ánimo,
la libertad individual, el honor, la integridad mental, los afectos familiares,
es decir todo daño a los intereses jurídicos extra patrimoniales. “Se
trata de una lesión susceptible de causar lo que se ha llamado modificaciones
disvaliosas del espíritu. En orden al daño moral, la conducta de las entidades
financieras -en lo que respecta al suministro de información errónea-,
configura un obrar antijurídico que encuadra dentro de la responsabilidad
aquiliana, toda vez que el mismo no se origina en el marco de un contrato entre
las partes. Cabe señalar que quien se
encuentra registrado ante la base de datos del BCRA como inhabilitado y
asentado como deudor irrecuperable, en virtud de un ilegítimo proceder de la
entidad bancaria; por lo general padece angustias y sufrimientos que deben ser
reparados y asumidos por quien los originó”[2]
Así las cosas,
tenemos que un usuario fue nominado arbitrariamente como
si fuese un deudor moroso, por ante el sistema financiero, a causa de una
errónea comunicación del banco o de la empresa, producto de un obrar negligente
por parte de éste.
Este
hecho debe ser enmendado y “en consecuencia debe ser indemnizado el cúmulo de
aflicciones espirituales y la mortificación que, de conformidad con las
constancias de autos, cabe presumir sufrió el actor a partir de la injusta
situación que debió padecer fruto del error en que incurriera el banco accionado.
Se trata de un daño que, en atención a sus características, debe considerarse
"in re ipsa", conforme al curso natural y ordinario de las cosas”[3]
Este hecho genera un daño
adicional de tipo moral, totalmente gratuito, que sin duda perjudica el
crédito, pues la sola inclusión en los registros de información se interpone
ante la posibilidad de conseguir todo tipo de beneficio, generando un perjuicio,
no solo al prestigio del afectado, sino que también alcanza a la “chance” que
pudo haberse perdido.
Así es como
pacifica jurisprudencia tiene dicho que: “debe otorgarse una indemnización
en concepto de daño moral a quien por error fue incluido en el registro de
deudores del sistema financiero, pues es indudable que la difusión de
información crediticia incorrecta por el término superior a dos años ha afectado
su tranquilidad anímica”[4]
Así se ha
establecido en numerosos fallos que “es
improcedente la indemnización por daño emergente reclamada a una entidad
bancaria derivada de la "pérdida de chance" de obtener un crédito
bancario en virtud de la errónea información crediticia que determinó su
inclusión en el registro de deudores del sistema financiero, pues no fue
demostrada la alegada imposibilidad de acceder al crédito ni tampoco como ello
hubiera repercutido en la frustración de algún negocio proyectado” [5]
Muchas veces
estos tipos de desaciertos proceden de un accionar no doloso, pero que
efectivamente causan daño, y el resarcimiento de este queda a criterio del
juzgador, “por ello la reparación sólo debería ser otorgada cuando el crédito que se
esperaba obtener, hubiere dejado de ser una mera posibilidad para convertirse
en un serio fracaso por culpa del responsable; empero, no corresponde ordenar
resarcimiento alguno cuando —como sucede en la especie— se desconocen las
operaciones pretendidamente frustradas, contándose sólo con expresiones
generales y vagas, toda vez que en ese supuesto se estaría en presencia de un
daño puramente eventual o hipotético” [6]
Y resulta atinado
que sea el juzgador quien amerite el daño ocasionado, pues cuando este se
produce, acarrea consigo efectos no deseados y ello merece una reparación,
porque el usuario fue víctima
de la propagación de la información falsa en relación a su persona, como que también
debió soportar agravios que afectaron su tranquilidad anímica.
Es por ello que: “queda configurado plenamente el
daño moral por el sólo hecho de verse el actor injustamente incluido en un
banco de datos de deudores morosos, lo que originó su inhabilitación para
operar en Bancos y, consecuentemente, la privación de contar con los diversos
servicios que las instituciones financieras ofrecen a sus clientes, lo que
implicó, junto con la negativa del Banco de reconocer los daños sufridos,
pérdida de tiempo, humillaciones, desazones y desasosiegos, durante el tiempo
que duró el proceso” [7]
IV- El daño psicológico.
Ya dijimos que el daño se extiende sobre todos los
atributos de la persona, según la naturaleza y el origen de los mismos. El
damnificado, en este caso por su condición natural de ser humano, puede
resultar afectado en su espíritu o en su actividad psíquica o anímica,
perjuicio este que debe ser resarcido.
En referencia a este rubro establece la jurisprudencia que: “El
daño psíquico o psicológico apunta a la "perturbación patológica de la
personalidad", pudiendo tener sustento orgánico (por ejemplo un fuerte
traumatismo), o no. La persona afectada se ve en dificultades para acomodarse
en la realidad que le toca vivir, con comportamientos variados en su vida de
relación, independientemente del origen de su dolencia”[8]
Debe, quien se sienta afectado por este tipo de
daño, ofrecer prueba pertinente para demostrarlo, es decir una pericial
psicológica, pues rige para quien invoca
el daño, el principio de la carga de la
prueba, según el cual todo aquél que invoca un hecho, acto jurídico, contrato o
estipulación parcial del mismo, como base de su pretensión, debe probarlo.
Esta obligación procesal, indudablemente beneficia
a quien aporta el elemento en que basa su demanda, y al mismo tiempo le
facilita al juzgador, contar con un elemento idóneo para fundar su fallo, pues:
“la
carga de la prueba es entonces la facultad que se adjudica a las partes de
probar, en su propio interés, los hechos que fundamentan su pretensión. No se
puede obligar a alguien a probar, pero si no lo hace el hecho no será
considerado por el sentenciante. El Juez
está obligado a fallar (art. 15 Cód. Civ.), aun cuando las partes no hayan demostrado
acabadamente los hechos. Aquí es importante distribuir el riesgo de la ausencia
de pruebas decidiendo de antemano a quién incumbía probar y no lo hizo"
[9]
A mayor abundancia la jurisprudencia advierte: “Así
como el perito no sustituye al juez en la función de juzgar, el juez tampoco
puede reemplazar al perito en la labor pericial que requiere de conocimientos y
prácticas científicas o técnicas determinadas (periciología y medicina laboral
en este caso), que exceden los conocimientos judiciales por muy vastos e
interdisciplinarios que éstos sean, y que precisamente, por su especialidad
requieren de la colaboración de los expertos en la función de juzgar” [11]
V- Daño Punitivo o Multa Civil.
Este tipo de daño emerge del art. 52 bis de
la Ley 24.240 y se lo conoce como daño punitivo o multa civil. Numerosos tratadistas adhieren al concepto de
que se trata de un rubro indemnizatorio equivalente al daño moral, otros lo
ubican como una prolongación de la reparación de otros daños, sin que se arribe
a un simultáneo entendimiento.
Si bien la redacción del artículo en conflicto, no
es de los más acertados -porque no se entiende si fue legislado para resarcir
al consumidor o para sancionar a la contraparte- por cierto, nos inclinamos por
identificar esta figura como «multa civil» ya que puede conjugarse dentro del
ámbito civilista, conforme su naturaleza. [12]
Por lo tanto tenemos que: “El daño punitivo se funda en la
indiferencia hacia la situación a que se ve expuesto el usuario o consumidor.
No es necesario que medie un actuar doloso, basta el comportamiento deliberado
cercano a la mala fe. Por lo tanto, la conducta debe ser calificada como
“grave”, no siendo punible el simple incumplimiento. Lo que se pretende con
esta medida es que el prestador cese en la producción del daño y en su actuar
agraviante (maltrato e indignidad) y cumpla con la normativa vigente, porque se
trata de daños que se prolongan en el tiempo afectando a otros consumidores o
usuarios potenciales. Solamente se admite como causa de exención de
responsabilidad que se demuestre la ruptura del nexo causal a través de la
causa ajena, no bastando la propia diligencia para eximir de responsabilidad”
[13]
No son pocas las voces que se alzaron en contra de
este instituto. Pasaron más de diez años desde que se lo introdujo en nuestra
legislación y pese a ello, no hay acuerdo unánime en la doctrina, sobre la
naturaleza de esta figura, sin embargo, está acreditado que la mayoría de los
magistrados, admiten su existencia reconociendo su fuerza sancionatoria.[14]
Nos consta que: “debe tenerse en cuenta que la solución para
cada caso concreto en cuanto al daño punitivo depende de la apreciación
judicial de los hechos probados en la causa: si éstos han configurado o no una
manifiesta y grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial
con el consumidor”. [15] “adhirió
al criterio que sustenta “el carácter excepcional de la figura, el
cual según la jurisprudencia sólo puede ser admitido en casos de particular
gravedad o en forma excepcional’, señalando como requisitos de procedencia de
la sanción la existencia de un daño producido o de inminente producción, un
elemento objetivo consistente en el incumplimiento por parte del proveedor de
una obligación legal o contractual para con el consumidor y, además, un
elemento subjetivo identificado como ‘…dolo o culpa grave, o se haya obtenido
enriquecimientos indebidos, abuso de poder con notoria indiferencia o desprecio
hacia los derechos individuales o de incidencia colectiva’”. Inmediatamente
después, sostuvo que éste es el criterio seguido por nuestra Suprema Corte de
Justicia, quien se ha pronunciado diciendo: “En este punto cabe mencionar que
destacada doctrina ha indicado que ‘como presupuestos para que proceda su
aplicación, suele requerirse una conducta especialmente grave o reprobable del
dañador, caracterizada por la existencia de dolo o una grosera negligencia”.
[16]
A mayor abundamiento, debe ser evidente que se
manifieste la superioridad del que
acciona sobre el damnificado ocasionando un perjuicio sobre el usuario: “es decir
que, la pauta seguida por nuestro Tribunal Supremo y que se comparte, se ciñe
en exigir para la procedencia de esta multa civil, además de la existencia de
un daño producido o de inminente producción, la confluencia de un elemento
objetivo: el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del
proveedor, en perjuicio del consumidor o usuario; y uno subjetivo: dolo
(directo o eventual) o culpa grave (una grosera negligencia), enriquecimiento
indebido, abuso de poder con notoria indiferencia o desprecio hacia los derechos
individuales o de incidencia colectiva”. [17]
No estamos consintiendo de qué se trata de un rubro
indemnizatorio, sino de una sanción, que a su vez, debe cumplir con un fin
preventivo y disuasorio, para que el proveedor no incurra en incumplimientos similares
en lo cotidiano. Es por ello que esta norma resulta novedosa al establecer que:
“al
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar(le) una multa
civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del
hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras
indemnizaciones que correspondan”, otorga a los magistrados una inmejorable
oportunidad para no sólo reparar el daño, sino también sancionar la conducta
impropia, con efectos disuasorios. De este modo, el mercado de informes
crediticios, cuya importancia nadie discute, observará las pautas y criterios
que surgen de la ley y su interpretación por el máximo tribunal de justicia”[18]
VI- La pérdida de chance.
Aquí nos encontramos con otro
rubro que es materia indemnizable, que no resulta fácil de acreditar, por la
complejidad que representa su figura. Se trata de obtener el pago de un monto,
entendiéndose que el peticionante vio frustrada la posibilidad de acceso a un
beneficio, por culpa expresa de la contraparte.
Se trata de un rubro sujeto a un
alto grado de fluctuación, ya que en definitiva resulta imposible establecer
con precisión si quien alega el perjuicio, habría obtenido o no, irrefutables
ventajas o evitado o no ciertas pérdidas, de no haber influido el
comportamiento antijurídico atribuido a un tercero.
Es decir que, el daño: “se
configura, cuando por la comisión de un acto ilícito, la víctima se ve privada
de obtener un beneficio probable futuro o evitar un perjuicio probable. La
certidumbre en la existencia del daño surge de la "oportunidad", esto
es, la circunstancia cierta que torna indemnizable el perjuicio ocasionado por
la pérdida de chance es que la probabilidad existía, y fue perdida por el hecho
de un tercero” [19]
No resulta simple lograr
configurar este tipo de perjuicio y constituye un serio desafío para el
juzgador, pues debe centralizar su atención en el justo equilibrio de
posibilidades que tuvo el perjudicado para pedir una reparación, así: “se
ha sostenido que la pérdida de una oportunidad o “chance” constituye una zona
gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro;
tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que
interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se
podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o
evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado
sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja,
pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar
en la definición de esas probabilidades” [20]
Otro inconveniente para
determinar el daño es la forma de aquilatar la perdida, porque esta es incierta
y se coloca dentro de una esfera en donde juega lo incierto con lo posible, lo
que determina el grado de participación de quien actuó de manera impropia,
causando un detrimento en el patrimonio del afectado, por ello: “para
poder establecer la extensión del resarcimiento en estos casos hay que partir
de la base de que no es posible rehacer el pasado, razón por la cual no se
indemniza la pretensión frustrada, sino la pérdida de probabilidad. Para ello,
es menester que el magistrado efectúe un minucioso análisis del reclamo trunco
por la conducta del letrado, no como una operación matemática o un silogismo,
sino "en concreto". Deberá de este modo, examinar todas las
constancias de hecho, como así también los elementos jurídicos respecto de la
procedencia del planteo intentado para evaluar su grado de probabilidad, factor
éste por esencia contingente y en base a ello podrá mensurarla económicamente“
[21]
Hay que aclarar que la pérdida de
chance, no debe asociarte con el lucro cesante, porque aquí lo resarcible es
esa chance, que debe ser apreciada judicialmente, para determinar el mayor o
menor grado de probabilidad de convertirse en cierta y pasible de cuantificar.
También, la indemnización que se
pretende por pérdida de chance, no debe asociarse con la utilidad que se deja de percibir, pues lo resarcible
es la perdida de esa "chance",
la que será apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de
probabilidad de que sea cierta, sin que logre identificarse con el imprevisto
beneficio perdido. “De
todos modos, el daño puede ser resarcible, según el mayor o menor grado de
probabilidad de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aclarar que lo que
habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida sufrida o la ganancia
dejada de percibir, pues el juez debe apreciar la proporción de ese valor que
en concreto representa la frustración de la chance” [22]
Finalmente la pérdida de chance,
para ser indemnizable, debe acreditar probabilidad suficiente de ser real, luego
de una efectiva valoración y ponderarse en cada caso en particular, conforme
con el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, porque el
daño resarcible, debe ser cierto y no eventual o hipotético.
[1] (Picasso-Vázquez
Ferreyra (dir.); “Ley de Defensa del
Consumidor comentada y anotada”; La Ley;
Bs. As.; 2009; T. II; p. 427/28).
[2](arts.
901, 1078, 1079 y 1109 del Código Civil).
[3] “(arg. art. 901 del Código Civil),
(CNACivil y Comercial Federal Sala II
29/10/2010—Rubinzal On Line- Cita: RC J 17501/10).
[5]
(CNACom., sala E,Fecha: 24/08/2007,Partes: Yakira, Rosa Sofía c. Citibank NA,
La Ley Online; Cita Online:
AR/JUR/9307/2007).
[6]
(conf. Orgáz, Alfredo; "El daño resarcible", ed. Depalma 1967, p.
70).
[7] (Expte.: 29089 - BALLESTEROS, MIGUEL C/BANCO BOSTON P/D. Y P.; 22/06/2005; 4° CC; LS179-192).
[8] (Expte.: 50607 - CLAVERIA, ANTONIO JORGE C/ GOBIERNO DE LA PROV.DE MZA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS; 5° CC).
[9]
(Lorenzetti, Ricardo Luis; "Teoría General de distribución de la carga
probatoria", Revista de Derecho Privado y Comunitario. Prueba -I. 13. Ed.
Rubinzal-Culzoni, pág. 73).
[10]
(Expte.: 98373 - CASALE DE GONZALEZ MARIA DANIELA Y OT. EN J 163.465/32.256
CASALE DE GONZALEZ MARIA DANMIELA Y OTS. C/ CONS. DE PROP. VISTALBA COUNTRY CLUB P/ D. Y P. S/ INC.; SCJM Sala 1; LS 420-193).
[11]
( Expte.: 84361 - LA MANTÍA SALVADOR EN J° 12.038 MANTÍA SALVADOR C/ASOCIART
A.R.T. S.A. P/ENF.AC. S/INC SCJM; LS367-011).
[12]
Ver Brevetta Rodríguez, Miguel “Multa
Civil o Daño Punitivo”. Microjuris, 05-05-2021 Colección: Doctrina Cita:
MJ-DOC-15939-AR||MJD15939
[13]
(conf. Monti, Eduardo Jorge; “Derecho de usuarios y consumidores”, Ed. Cathedra
jurídica, Bs. As., 2015).
[14] Id. Brevetta Rodríguez, Miguel “Multa Civil o Daño Punitivo”.
[15]
La jurisprudencia local (3° CC; 06/06/2.012, publicado en La Ley online;
AR/JUR/41938/2012),
[16]
(Lorenzetti, Ricardo Luis: “Consumidores”, 2° Ed. Actualizada, Ed. Rubinzal –
Culzoni, Santa Fe, 2009. Pág. 559)
[17]
Expte. N° 28613 - CASATTI RO-DOLFO ALEJANDRO C/ BANCO SUPERVIELLE S.A. P/ D. Y
P. 1° CC).
[18]
(Picasso-Vázquez Ferreyra (dir.); “Ley
de Defensa del Consumidor comentada y anotada”; La Ley; Bs. As.; 2009; T. II; p. 429).
[19]
(Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, págs. 173,178/179).
[20]
(Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por mala praxis médica, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 241).
[21]
(Conf. Goldenberg, Isidoro H., "Indemnización de daños y perjuicios",
1984, págs. 248/249).
[22]
(Conf. Highton, Elena, "Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro
cesante y daño emergente en caso de lesiones a la personas desde la óptica de
los jueces civiles (Justicia Nacional Civil)", Revista de Derecho de
Daños, Nº II, pág. 58).
