NOTA A FALLO:
“ENRIQUEZ ABASTO MIRIAM NOEMI C/ MASCOVETRO RAMONA MARIA Y OTROS
S/ESCRITURACION” Causa Nº MO-11768-2015 R.S.268/2018 ///la Ciudad de Morón,
Provincia de Buenos Aires, el 06 de Noviembre de 2018, reunidos en la Sala de
Acuerdos del Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en
lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón.-
REPRESENTACIÓN Y MANDATO UNA FORMALIDAD INEXISTENTE
I-Introducción
Próximo a cumplirse cuatro años desde la ultima reforma al Código Civil de Velez Sarfield, algunos jueces no quieren estudiar los cambios promovidos en el nuevo texto, haciendo realidad la frase que expresa que "la justicia es ciega y no quiere ver"
En primer término tenemos que la Sra. Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial No. 10 Deptal dispuso que: "deberá el peticionante elevar a escritura pública el mandato que invocara, a los fines de su representación en el presente proceso". Por ello la parte actora se agravió por tal anacrónico decisorio, interponiendo recurso de apelación, el que le fue concedido en relación.
II- Contradicciones anacrónicas
La Cámara II de Apelaciones, entendió que esta cuestión ya fue analizada, aludiendo al voto del Dr. Roberto Camila Jorda, al resolver en la causa anterior[1] "El tema ha sido objeto de algunos pronunciamientos jurisdiccionales y análisis doctrinarios, si bien unos y otros se han expedido en sentido divergente, el enfoque del que participa y en el que se expide, considera que la falta de una directiva concreta en el art. 1017 del nuevo C. Civil, no implica la derogación de la norma antes contenida en el inciso 7 del art. 1184 del C. Civil, sino que la exigencia de la escritura pública para la instrumentación de los poderes judiciales, se mantiene vigente.- (sic)
La Cámara II de Apelaciones, entendió que esta cuestión ya fue analizada, aludiendo al voto del Dr. Roberto Camila Jorda, al resolver en la causa anterior[1] "El tema ha sido objeto de algunos pronunciamientos jurisdiccionales y análisis doctrinarios, si bien unos y otros se han expedido en sentido divergente, el enfoque del que participa y en el que se expide, considera que la falta de una directiva concreta en el art. 1017 del nuevo C. Civil, no implica la derogación de la norma antes contenida en el inciso 7 del art. 1184 del C. Civil, sino que la exigencia de la escritura pública para la instrumentación de los poderes judiciales, se mantiene vigente.- (sic)
¿A qué directiva se referirá no
prevista en el art. 1017? Obvio que no se advierte ninguna exigencia porque el
artículo 1184, fue especialmente
derogado. Y no existe ningún requerimiento de escritura pública para estar y
obrar en juicio.
“En el Título II de los Contratos en General,
Capítulo VII, el art. 1015 el nuevo texto se refiere a la libertad de formas estatuyendo que: “solo son formales los contratos a los
cuales la ley les impone una forma determinada”. Es decir que si no hay una
disposición legal expresa, las partes -la voluntad de cada una de ellas- son
las que han de convenir las reglas del mandato.”[2]
Sin lugar a dudas el fallo
partió de una premisa falsa, que tiñó de incongruencia todo el decisorio, de principio
a fin, pues las contradicciones conceptuales se vieron al descubierto en
cada una de las expresiones que al
efecto se destacan: “Este recaudo surge
ahora del inciso "d" del propio artículo 1017, en cuanto establece
que además de los actos jurídicos mencionados en los tres primeros incisos del
precepto, también deben ser otorgados en escritura pública aquellos actos que
por decisión de las partes o disposición de la ley deban ser instrumentados con
tal solemnidad”
Aquí y ahora son las partes quienes deciden
como instrumentar el mandato. La ley no ordena y tampoco surge como condición sine qua non la exigencia legal, solo se impone el “acuerdo de
partes” previo a la instrumentación. Es decir que, para que un acuerdo
entre partes, sea considerado válido, no hace falta dar cumplimiento a ninguna
formalidad, y en consecuencia, resulta idónea la libre manifestación de
voluntades, en que se realice el consentimiento.
“Digamos
que los contratos son no formales como regla, tan solo deben cumplir exigencias
de forma por excepción, cuando ellas provienen impuestas por ley o por el
acuerdo de las partes. Mientras que la manifestación de voluntad de la parte
otorgante de ser representada por el abogado en el juicio, sea clara y libre,
no hay impedimento para que el instrumento se revista de validez”.[3]
III- Sin formas, ni ataduras
Párrafo siguiente, el fallo se refiere a la imagen del Mandato, argumentando que: “al regularse, el artículo 1320 del C.C.yC.N. Indica que cuando el contrato conlleve el ejercicio de la representación del mandante, resultan de aplicación las normas de los artículos 362 y siguientes de ese cuerpo legal y así el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar (art. 363). De estas pautas se sigue que el poder para ejercer la representación en juicio deberá otorgarse con las formalidades que la ley contemple al efecto y no hemos de perder de vista que no existe una libertad absoluta de formas en la medida que distintas normas procesales o sus nuevas regulen la cuestión (conf. Rivera - Medina, "Cod. Civil Comercial de la Nación Comentado H, TO I, pág. 812).
Párrafo siguiente, el fallo se refiere a la imagen del Mandato, argumentando que: “al regularse, el artículo 1320 del C.C.yC.N. Indica que cuando el contrato conlleve el ejercicio de la representación del mandante, resultan de aplicación las normas de los artículos 362 y siguientes de ese cuerpo legal y así el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar (art. 363). De estas pautas se sigue que el poder para ejercer la representación en juicio deberá otorgarse con las formalidades que la ley contemple al efecto y no hemos de perder de vista que no existe una libertad absoluta de formas en la medida que distintas normas procesales o sus nuevas regulen la cuestión (conf. Rivera - Medina, "Cod. Civil Comercial de la Nación Comentado H, TO I, pág. 812).
Una vez más se argumenta sobre
una hipótesis, que para nada requiere la confección de una escritura pública,
pues como la nueva redacción del CCyCN lo dice, será de su normativa de donde provenga la exigencia
de la aludida formalidad. Pues tenemos dicho que: “ Con la llegada de la “libertad de formas” (Sección 3
Forma y Prueba del acto jurídico. Arts. 284/285/363/1319) el cliente o
poderdante determina con libertad las reglas de su mandato, salvo los casos en
que la “escritura pública” se exige por imperio de la ley. (art.363)” [4]
Es decir que, “el poder debe cumplimentar las mismas solemnidades que el ordenamiento jurídico requiere, para el acto que el apoderado va a realizar en nombre del poderdante. La forma en que deba realizarse el apoderamiento, estará dada por el acto que el representante deba realizar, de modo que ata la suerte de la formalidad del poder a aquella prescripta”[5]
Es decir que, “el poder debe cumplimentar las mismas solemnidades que el ordenamiento jurídico requiere, para el acto que el apoderado va a realizar en nombre del poderdante. La forma en que deba realizarse el apoderamiento, estará dada por el acto que el representante deba realizar, de modo que ata la suerte de la formalidad del poder a aquella prescripta”[5]
El fallo de Cámara se niega
al aggionamiento normativo,
desconociendo peligrosamente las nuevas reglas preceptivas introducidas en la
reforma. Parece no comprender que el viejo código fue derogado y que son otros
los preceptos vigentes que han venido a sustituir antiguas formalidades, por el
concepto amplio de la libertad de formas.
Sostiene el fallo que: “Las disposiciones que regulan en forma
puntual el tópico no se hallan en la ley de fondo, sino en la de forma. De este modo las cláusulas normativas abiertas
que contiene la primera, deben articularse con las previsiones de la segunda,
integrando las disposiciones de ambos cuerpos normativos.” De manera alguna se puede incurrir en
este tipo de elucubraciones, toda vez que resulta imposible en la materia que
nos ocupa, integrar el fondo de la norma, con el mero proceso ritual, como si
fuesen elementos que pueden ser
mensurados como de igual peso y jerarquía. Queda claro que, para el caso de un mandato judicial, “con el objeto de la representación en
juicio, ya sea por poder general o especial y al solo efecto de ejercer los
actos procesales necesarios, resultaría suficiente con la manifestación de
voluntad de la parte otorgante, de ser representada por el letrado que señale”[6]
VI- Autonomía de la libertad de formas
Por otra parte reseña el fallo que: “En ninguna hipótesis se contempla la posibilidad de acreditar la personería en juicio mediante la presentación de un instrumento privado” (sic) Entendemos que no resulta necesario ninguna formalidad para “acreditar personería en juicio”. Surge del propio art 1319: “Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra” Ello así porque, este contrato “puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente” y visto desde la representación voluntaria del nuevo art.362 y su forma del art 363; “ el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta por el acto que el representante debe realizar”
Por otra parte reseña el fallo que: “En ninguna hipótesis se contempla la posibilidad de acreditar la personería en juicio mediante la presentación de un instrumento privado” (sic) Entendemos que no resulta necesario ninguna formalidad para “acreditar personería en juicio”. Surge del propio art 1319: “Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra” Ello así porque, este contrato “puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente” y visto desde la representación voluntaria del nuevo art.362 y su forma del art 363; “ el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta por el acto que el representante debe realizar”
Es decir que la reforma del CCyCN
no ha previstos instrumentos solemnes para actuar y estar en juicio, como mal
interpreta el fallo en comentario. “ A mayor abundamiento, la enorme
libertad que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación les da a los
ciudadanos para ser representados en juicio, lleva a ampliar el alcance del
art. 19 de la CN, en tanto la ley contiene menos limitaciones que la anterior.
En efecto, la ausencia en el texto del art. 1017 del nuevo CCivCom de una
previsión igual a la del anterior art. 1184, inc. 7, del CCiv, se fortalece
desde la perspectiva del artículo 19 de la CN.
El Código sancionado
mediante la Ley 26.994 es una norma adaptada a las nuevas realidades sociales,
que se ha desprendido de formulismos que atentan, de distintas maneras, contra
la agilidad propia de las relaciones y vínculos jurídicos actuales. Este es el
sentido -y no otro- que expresa el art. 1015 cuando establece lo siguiente: “Libertad
de las formas. Solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone
una forma determinada”.[7]
VI- lex posterior derogat
prior
Dice la Cámara, siempre con el argumento negatorio de la reforma última: “Hemos de subrayar, que las disposiciones procesales a las que nos refiriéramos precedentemente, no han de considerarse derogadas, ante la entrada en vigor del nuevo ordenamiento de fondo.” “…se ha interpretado que el mentado inciso "d) del artículo 1017 del nuevo Código Civil y Comercial, en cuanto exige la escritura pública en los demás casos que la ley así lo dispone, obedece a una decisión de política legislativa que ha procurado respetar la costumbre arraigada en nuestro derecho de conferir a las provincias la facultad de legislar en lo relativo a los poderes judiciales por lo que las disposiciones rituales atinentes a la cuestión, no pueden, ni deben considerarse tácitamente derogadas” (conf. Lorenzini, "La forma de los poderes judiciales a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial H, J.A. 2016-IV, 37).-
Dice la Cámara, siempre con el argumento negatorio de la reforma última: “Hemos de subrayar, que las disposiciones procesales a las que nos refiriéramos precedentemente, no han de considerarse derogadas, ante la entrada en vigor del nuevo ordenamiento de fondo.” “…se ha interpretado que el mentado inciso "d) del artículo 1017 del nuevo Código Civil y Comercial, en cuanto exige la escritura pública en los demás casos que la ley así lo dispone, obedece a una decisión de política legislativa que ha procurado respetar la costumbre arraigada en nuestro derecho de conferir a las provincias la facultad de legislar en lo relativo a los poderes judiciales por lo que las disposiciones rituales atinentes a la cuestión, no pueden, ni deben considerarse tácitamente derogadas” (conf. Lorenzini, "La forma de los poderes judiciales a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial H, J.A. 2016-IV, 37).-
Resulta altamente incongruente
fundamentar un resolutorio judicial en franca contraposición de los postulados
del derecho actual y vigente. Las normas, se entiende que fueron dictadas,
desde la fundamentación e interpretación de un alto rigor científico, que
objetivamente contempló las necesidades de brindarle a la sociedad un
ordenamiento ágil y armónico, conforme a la natural evolución del contexto en
que deben ser aplicadas.
Es por ello que resulta
desacertado el fundamento al que alude
el juzgador, cuando expone que: “ En
este cometido se inscribe la necesidad de la protección tanto del representado
como del oponente, a los fines de que el contradictorio se realice con la real
intervención de los interesados, recaudo que se hace efectivo a través de la
actuación del notario en el instrumento público o, en su caso, la del
funcionario judicial, garantizando de este modo la seguridad jurídica” (del fallo "Grippaldiu de la Cám. Civ. y
com. Mar del Plata).-
VIII- Mas contradicciones y la yapa
Finaliza la cuestión tras una sugestiva sugerencia del juzgador, que tira por tierra todo lo previamente analizado, discernido, mal interpretado, etc cuando expresa: “la solución del tema -si se quiere obviar la escritura pública- pasa por la previsión del art. 85 del CPCC, pudiendo instrumentarse el mandato en cuestión, en la forma allí prevista o, en su defecto, concurrir la actora a ratificar la presentación” (sic)
Finaliza la cuestión tras una sugestiva sugerencia del juzgador, que tira por tierra todo lo previamente analizado, discernido, mal interpretado, etc cuando expresa: “la solución del tema -si se quiere obviar la escritura pública- pasa por la previsión del art. 85 del CPCC, pudiendo instrumentarse el mandato en cuestión, en la forma allí prevista o, en su defecto, concurrir la actora a ratificar la presentación” (sic)
De haberlo dicho antes, no
resultaba necesario recurrir a tantos argumentos análogos y jurisprudenciales,
si este mentado proyecto de solución, se hubiera expuesto antes del fallo, al
solo efecto de no interrumpir el curso de la tramitación, con el planteo de la
exigencia de una formalidad que ya no es requerida por la legislación vigente,
pues con el poder o la ratificación de la parte interesada, cesaba el conflicto.
Y de yapa, agrega la ultima
contradicción, quizá para no ser menos: “considero
que se pueden zanjar casos como el presente, garantizándose así la seguridad
jurídica, sin necesidad de recurrir al notario para formalizar la pertinente
escritura pública (con los gastos que ello implicaría) y por el otro lado se
evitarían eventuales planteos de la contraparte, que resultarían dilatorios
para la prosecución de las causas”.-
ENVIO: En preciso dejar nota, en
relación a este comentario, que no se analizó un resolutorio proveniente de un
juez de paz (lego), sino lo resuelto por una magistrada titular de un juzgado,
convalidado por una Cámara de Apelaciones. ¿No será hora de crear un comité de
análisis de los fallos –que como éste- nos hacen dudar de la idoneidad de los
magistrados?
Publicado en Revista La Columna No. 1330. 20 junio 2019.
[1] Causa:
No. 17738, R.I. 12/17, de la Sala I de esta alzada, ídem en la causa MO 10.427,
R.S.102/17.id. la causa
N°-17738-2012.
[2] Ver: Brevetta Rodríguez, Miguel A. Fecha:
28-jul-2017 . Algo más sobre las formalidades del mandato. Cita:
MJ-DOC-11930-AR | MJD11930 Sumario: ED Microjuriis.
[4] Ver. Brevetta Rodríguez, Miguel A. Una
lápida para los poderes por escritura pública.
Rev La Columna No. 1295 11/10/18.
[5] (Álvarez Julia, Luis y Sobrino Reig,
Ezequiel, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dirigido por
Julio César Rivera y Graciela Medina, L. L., Buenos Aires. 2010 T I, p-811).
