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jueves, 2 de octubre de 2025

LA LEY DE ÉTICA PÚBLICA: ENTRE ABUSOS Y MENTIRAS




El Presidente Mauricio Macri, nos recordó –durante su gestión-  que existe una norma en desuso conocida como la ley de ética pública con más de tres lustros de existencia y decidió reglamentar su art. 18 por lo que firmó el Decreto 1179/2016 referente al régimen de obsequios a funcionarios públicos, que ya había sido reglamentado por decreto No. 164/99.-

Al efecto se dispuso que los regalos que reciben los funcionarios ya sea por cortesía o costumbre diplomática, pasen a ser propiedad del Estado para ser destinados a fines de acción social. Asimismo, tanto los detalles de esos regalos como así la información de viajes de funcionarios públicos, financiados por terceros "estarán disponibles" en el sitio web de la Oficina Anti corrupción y en el Portal de Datos Abiertos del Ministerio de Modernización.

Es decir que la norma  prohíbe a los funcionarios recibir regalos de personas o entidades que realicen actividades reguladas por el organismo; que gestionen o exploten concesiones y franquicias; que sean contratistas o proveedores; o que procuren una decisión del organismo y/o tengan intereses.

Esta reglamentación del artículo 18 de la Ley de Ética Pública,  que establece que "los funcionarios públicos no podrán recibir regalos, obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones", salvo obsequios de cortesía o comestibles en casos en que sean entregados en eventos, actos, visitas o actividad oficial pública, estuvo esperando  17 años que alguien la “caiga en cuenta”.

La Ley N° 25.188  de Ética en el ejercicio de la función pública, es una más de las tantas leyes inútiles que integra el digesto judicial argentino. Sancionada en setiembre de 1999 previó en su creación una Comisión Nacional de Ética Pública, organismo que nunca fue integrado, pero en su lugar se creó la Oficina Anticorrupción, un instituto totalmente dependiente del Poder Ejecutivo, todo lo contrario al espíritu de la norma, impidiéndose así que el poder central, sea controlado por un ente independiente.

Un vez más se incurrió en el abuso cotidiano de “borrar con el codo” lo escrito a mano alzada. Así la Ley No. 26.097 por la que adherimos a la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” deja de tener sentido, al no contarse con un órgano encargado de prevenir la corrupción, toda vez que la oficina del mismo nombre, carece de la independencia necesaria que exige el mencionado tratado.

Con las reforma introducida por las Ley No.26.857 de mayo del 2013 a la ley de origen, las declaraciones juradas de los funcionarios a las que en principio se podía acceder libremente, pasaron a estar protegidas por una especie de intríngulis informático, muy difícil de conocer. Se trata de otro engendro normativo que no hizo más que empeorar la legislación anterior.

Confieso que jamás pude plasmar mi inquietud por conocer los patrimonios de dos funcionarios eternizados en el poder, como son Juan Schiaretti y Eduardo Fellner quienes desde que abandonaron Santiago del Estero -después de una Intervención Federal altamente tachada de corrupción-  pasaron a integrar la lista de los funcionarios más ricos del país.

Pareciera que nadie está en condiciones de aportar a la creación de una ley de transparencia, de fácil acceso, para que se pueda observar el manejo de los fondos públicos que es preocupación nacional. La mentada ley de ética pública no cumple para nada con el objeto de su creación y es momento de una  revisión profunda, para que sea despojada de tanto ornamento inútil, carente de eficacia y ejecutividad.

En una Argentina moderna, con leyes operativas de cambio, nunca habría sucedido un “caso Baez”, tampoco que un funcionario de primer nivel posea acciones propias en empresas que contratan con el Estado y que lo tienen como principal negociador.

Por otra parte, en esta  materia se debe legislar con la imposición del orden público cuando se tratan de leyes atinentes a la transparencia y protección de los bienes del Estado, sin que se les tenga que pedir su adhesión a las provincias. Las leyes dubitativas, que precisan comisiones numerosas para ponerse en movimiento, o que requieran la incidencia de elementos del poder para su concreción, lisa y llanamente, no sirven.

La ley que comentamos de la ética pública me distrajo en esta nota, porque el entonces Presidente reparó, con un nuevo decreto, en la reglamentación de “los regalos” a los funcionarios. Por los laterales y las puertas traseras, nos desapoderan a diario, de millones de millones, mientras los que mandan se distraen con pequeñeces, y nosotros nos seguimos preguntando: que es la ética…?

                                             II

La Ley de Ética Pública: Una norma envejecida que sigue esperando su verdadero cumplimiento

Pasaron siete años, desde que escribí esta nota sobre la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública (Ley N° 25.188), una norma que, pese a su antigüedad, sigue siendo un pilar —aunque endeble— en la lucha contra la corrupción en Argentina.

Aquella reflexión nació del Decreto 1179/2016, impulsado por el entonces presidente Mauricio Macri, que reglamentaba el artículo 18 de la ley respecto al régimen de obsequios a funcionarios públicos. Hoy, en octubre de 2025, con un contexto político transformado por el gobierno de Javier Milei y una Justicia que acumula casi 1.800 causas abiertas por corrupción —según el Observatorio de Causas de Corrupción del Centro de Información Judicial—, es momento de actualizarla.

Me pregunto por qué esta ley sigue siendo más un adorno que una herramienta efectiva?.

El artículo 18 de la Ley 25.188 prohíbe a los funcionarios recibir regalos, obsequios o donaciones "con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones", salvo excepciones como obsequios de cortesía o comestibles en eventos oficiales.

 Estos deben pasar a ser propiedad del Estado y destinarse a fines sociales. Además, la información sobre tales regalos y viajes financiados por terceros debe publicarse en el sitio de la OA y el Portal de Datos Abiertos. El decreto de 2016, que actualizaba una reglamentación de 1999, parecía un paso adelante. Sin embargo, siete años después, el cumplimiento es irregular: en 2024, la OA reportó solo 127 obsequios declarados por funcionarios nacionales, un número irrisorio frente a miles de interacciones diplomáticas y protocolares anuales.

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Esto refleja una persistente "cultura de la cortesía" que bordea la norma, sin sanciones significativas. La ley, sancionada en septiembre de 1999, preveía una Comisión Nacional de Ética Pública independiente, pero nunca se integró. En su lugar, surgió la OA, dependiente del Poder Ejecutivo —un cuerpo ajeno al espíritu de autonomía que exigía la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Ley N° 26.097, 2006).

Avances parciales llegaron en 2019: el Decreto 54/2019 la convirtió en organismo desconcentrado de la Presidencia, con rango ministerial para su titular y "independencia técnica" para actuar sin instrucciones directas. Descripción: https://t3.gstatic.com/faviconV2?client=SOCIAL&type=FAVICON&fallback_opts=TYPE,SIZE,URL&url=https%3A%2F%2Fservicios.infoleg.gob.ar%2FinfolegInternet%2Fanexos%2F375000-379999%2F376223%2Fnorma.htm&size=256Hoy, bajo la dirección del Dr. Alejandro Melik desde 2024, la OA ha fortalecido su rol en investigaciones, con 155 resoluciones en 2024 sobre conflictos de intereses.

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Sin embargo, su dependencia ejecutiva persiste, y el informe semestral al Presidente –que resulta ser obligatorio por ley- genera dudas sobre su imparcialidad en un gobierno que, paradójicamente, enfrenta denuncias por promoción de criptoactivos privados desde cuentas oficiales, potencialmente violatoria del artículo 2 de la ley (prohibición de usar bienes públicos para fines privados).

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La adhesión a la Convención ONU contra la Corrupción pierde fuerza sin un ente verdaderamente autónomo. Argentina participó activamente en la 16° Reunión del Grupo Revisor de Implementación en septiembre de 2025, destacando buenas prácticas en recuperación de activos, pero el informe de la ONUDD señala retrasos en la prevención, con solo un 65% de avance en medidas de integridad pública.

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Esto contrasta con el Índice de Percepción de Corrupción 2023 de Transparencia Internacional, donde Argentina cayó a 37 puntos (de 45 en 2018), ubicándonos en el puesto 98 global, por debajo de países como Bolivia.

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Un cambio clave fue la Ley N° 26.857 de 2013, que complicó el acceso a declaraciones juradas patrimoniales con un "intríngulis informático". Pero desde 2016, impulsado por la Descripción: https://t3.gstatic.com/faviconV2?client=SOCIAL&type=FAVICON&fallback_opts=TYPE,SIZE,URL&url=https%3A%2F%2Fwww.argentina.gob.ar%2Fservicio%2Fconsultar-declaraciones-juradas-de-funcionarios-publicos&size=256

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La Ley de Transparencia ha avanzado: el Decreto 54/2019 y la creación de la Agencia de Acceso a la Información Pública en 2017 fomentan la "transparencia proactiva", con portales como el de la Secretaría General de la Presidencia publicando informes de gestión en tiempo real.

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Mi inquietud de 2018 por los patrimonios de Juan Schiaretti  y  Eduardo Fellner  persiste, pero ahora con datos: Schiaretti, ex gobernador de Córdoba hasta 2023, declaró en 2022 un patrimonio de $80 millones (US$457.000), incluyendo una casa de 567 m² valorada en US$250.000, con un incremento real del 0,7% ajustado por inflación.

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Bajo Milei, emergen nuevas sombras: denuncias por corrupción en compras de medicamentos para discapacitados (2025, con sobreprecios del 40%) y el caso $LIBRA, donde el Presidente promovió una cripto desde cuentas oficiales, potencialmente violando la ética pública.

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Nueve de los diez políticos más denunciados son kirchneristas (Cristina Kirchner con 50 causas, Julio De Vido con 57), pero Macri acumula 40, mostrando que la podredumbre trasciende colores.

Es hora de una revisión profunda. La ley necesita independencia real para la OA (quizá bajo un ente multipartidario), acceso irrestricto a DDJJ sin demoras y sanciones automáticas por incumplimientos. En una Argentina moderna, con el Régimen de Transparencia Fiscal (Ley 27.743, vigente desde abril 2025) obligando a detallar IVA en facturas, no caben más distracciones con "pequeñeces" como obsequios mientras se desvían millones en contratos opacos.

 

La ética no es un lujo: es el antídoto contra la impunidad. ¿Cuánto tardaremos en legislar con orden público, sin comisiones eternas ni adhesiones provinciales dubitativas? Mientras, seguimos preguntándonos: ¿qué es la ética en un país donde el poder, aún en 2025, parece sinónimo de impunidad?

 

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viernes, 4 de abril de 2025

DE LA GRATUIDAD EN LA LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR

por Miguel A. Brevetta Rodriguez.-



I- Introducción

La Ley 24.240 que desde su promulgación no ha dejado de reformarse con insistente periodicidad, introdujo en su normativa original, el beneficio de la gratuidad en el ejercicio procesal, aunque sin mayores precisiones, ni elementos descriptivos de la novedosa franquicia, quizá por ello fue vetada mediante el Decreto 2089/93.
Quince años después, a través de la ley 26.351/2008, reapareció esta figura instalándose nuevamente en la legislación, reconociéndole  tanto a los consumidores como así a las asociaciones de consumidores o usuarios, la gracia de poder concurrir a la justicia eximidos de abonar cargas impositivas, en principio, porque resulta atinado advertir que un proceso judicial genera también otros gastos que no fueron considerados en los artículos 53 y 55 de la Ley 24.240 dejando abierta una vía para la interpretación doctrinaria y jurisprudencial que a diario se profundiza merced a heterogéneos fallos de disímil interpretación.

II- La Cuestión

¿Cuál sería el alcance de dicha gratuidad en el curso de un proceso judicial? Señalo que, queda  al margen de este beneficio según el “status personal” del consumidor, quien puede ser cuestionado mediante incidente de solvencia, conforme lo advierte la norma.
También vale preguntarnos: ¿Cuál sería el límite de la gratuidad y como juega el instituto del Beneficio de litigar sin Gastos?  
Si indagamos a la luz de los principios que inspiraron la ley, su marco originario, las tendencias modernas, entre otras fuentes, nuestro criterio no podría nunca tornarse restrictivo, pues para interpretar el alcance del beneficio previsto en la Ley de Defensa del Consumidor se deben considerar las cualidades del propio sistema, que nos remite al art. 42 de la Constitución Nacional.
Así toda interpretación judicial sobre el beneficio que tratamos no puede ser contrario a la protección de raigambre constitucional que expresamente se impone, por su texto de arranque, como por su condición de orden público.
A mayor abundamiento  tenemos que en su art. 3 la LDC aporta un principio que no requiere mayor reflexión, como lo es la regla in dubio pro consumidor, por lo que en caso de duda sobre la exegesis de los principios a discernir, deberán prevalecer los más favorable al usuario, es decir  asignándole a la exención el máximo alcance pretendido.
Así es como se puede aseverar que el beneficio de justicia gratuita es el que la ley le concede de pleno derecho al usuario o consumidor, o a una asociación de consumidores que, dirige una acción judicial en defensa de un derecho contra los proveedores, ante el incumplimiento de las disposiciones de la LDC al solo efecto de garantizar el acceso irrestricto a la justicia, sin ningún tipo de impedimento económico.

III- Contradicciones Doctrinarias

No obstante lo reseñado, la justicia no interpretó ab initio el mensaje del espíritu que inspiró la ley que nos ocupa, es por ello que surgieron interpretaciones doctrinas tanto restringidas, como amplias o prodigas.

a) Restringida.

Un fallo reciente compartió criterio sobre la tesis limitada, señalando que: “la gratuidad de la justicia del consumidor se refiere al pago de la tasa de justicia, pero una vez habilitada gratuitamente la jurisdicción, quien reclama debe atenerse a las vicisitudes del proceso…cabe concluir que la gratuidad aludida sólo comprende la tasa judicial, ya que ese es el tributo que cualquier particular debe abonar para acceder a los estrados judiciales” (Cám.Nac.Apel Civil y Com. Federal. Sala II, Causa N° 5267/12 del 21/11/2012, 7201/09 del 8/3/12 y 3511/14 del 17/11/2015; Sala 3, causa 10884/09 del 9/3/10 y sus citas de jurisprudencia;  251/04 del 16/6/05, 5245/10 del 4/10/2012, y causa N° 9385/2011 del 23/6/2016; Sala III, casusa 5223/09 del 17/5/2011, entre muchas otras).
Sin duda que el precedente, se refirió a la redacción original, que fue vetada  en 1993, al interpretarse  que su vigencia: “podría alentar la proliferación de acciones judiciales injustificadas”  como que es el Congreso de la Nación quien determina los tributos y, por ende, quien puede establecer las exenciones (art. 75, inc. 2°) de la Constitución Nacional.
También se ha sostenido que: “ reconocer de pleno derecho el beneficio de litigar sin gastos implica otorgar un "bill de indemnidad" que liberaría de responsabilidad patrimonial a quien demanda sin razón, dando rienda suelta a la promoción de todo tipo de acciones improcedentes”.  (Adecua c/ Banco BNP Paribas S.A. y otro" de la Sala D de la Cam. Nac. Comercial)
Aquí lo que se tiene en cuenta es que en ocasión del debate parlamentario de la Ley 26.361, el beneficio de gratuidad fue relacionado exclusivamente con la tasa de justicia, no así con las costas. 
 Asimismo, otro de los fundamentos de la tesis restrictiva es que conforme al régimen federal en nuestra Constitución Nacional, el Congreso de la Nación mediante una ley nacional, como es la Ley 24.240, no puede legislar sobre materias de competencia propias de las provincias que no fueron expresamente delegadas al orden nacional, como es el caso de la cuestiones tributarias y la legislación procesal – tasa de justicia y beneficio de litigar sin gastos - cuya competencia se encuentra reservada a las legislaturas provinciales. 

b) Amplia.

Debemos tener presente en cuanto a los alcances de la franquicia de gratuidad del art.53 LDC que esta es autónoma y se basta a si misma por el solo imperio de la ley: “ ya que la norma no reenvía al ordenamiento procesal que rija en el lugar de tramitación del proceso sino que directamente se ciñe a conferir la gratuidad, sin otro aditamento, ni exigencia” ("Roldán de Bonifacio Elizabeth Teresita c/Fiat Auto SA de Ahorro p/fines determinados y otros s/ordinario"; íd. 20/09/11, "Giudici María Alejandra c/ JP Morgan Chase Bank NA y Otros s/ordinario"; íd. 11/11/10, "Aparicio Myriam Susana y otros c/Caja de Seguros SA s/ordinario").
Es así que opera de pleno derecho, y debe aplicarse de oficio siendo innecesaria la iniciación de incidente alguno, pues no resulta necesaria para conceder la franquicia del mentado art. 53  ya que la gratuidad comprende no sólo la tasa de justicia sino también los gastos y costas del proceso. (Autos Meritello, Oscar Orlando c/ Circulo de Inversores S.A de Ahorro P/F/ Determinados y otros s/ ordinario del 28/9/2017, expte n° 15107/2017).
Es que la sola letra del articulado, resulta clara al admitir la irrestricta gratuidad del trámite procesal, entendiendo que el beneficio de justicia gratuita debe ser interpretado en sentido amplio, comparando tal instituto con el beneficio de litigar sin gastos: “así el beneficio de gratuidad previsto en los arts. 53 y 55 LDC tiene un alcance similar en amplitud al beneficio de Litigar sin Gasto” (“La gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, por Horacio L. Bersten, Diario La Ley, 17 de marzo de 2009, pág. 4 y ss).
Así las cosas  y planteada la autonomía del articulado respectivo, se destaca que no resulta necesaria previamente, la promoción de incidente alguno, por cuanto la norma señala que las acciones sustentadas en el derecho individual de consumidores, gozan del beneficio de justicia gratuita, y como lo dijimos, la demandada  puede demostrar la solvencia del actor para que ese beneficio cese (art. 53 in fine).
Queda dicho que el legislador se interesó en garantizar el acceso a la justicia de manera expresa y sin costos  y es por ello que a la fecha  existe unanimidad doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que el consumidor que litiga con beneficio de justicia gratuita se encuentra exento de abonar los tributos de iniciación del juicio, como así la tasa de justicia, sobretasa, sellados si los hubiera etc. 

Recientemente tras un acuerdo plenario, la “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió  el alcance del beneficio de justicia gratuita de la 24.240, reconocido en el artículo 53, determinando que además del "pago de la tasa de justicia y de cualquier otro gravamen o gasto inherente a la promoción de la demanda, exime a quienes iniciaran una acción en los términos previstos en dicha ley de afrontar el pago de las costas si fueron condenados a satisfacerlas y no prosperase el incidente para acreditar su solvencia que pudiera promover la demandada". (causa "Olivera, Fernanda Raquel y otros c/Ciudad de la Pizza SRL s/daños y perjuicios" abril 2025),

Párrafo aparte, para el caso de los reclamos administrativos previos, en que algunas legislaciones provinciales, exigen un abono de exiguo costo, previo a la iniciación del trámite, generalmente proveniente de la ley de sellos.

Suma:

Sin embargo, la problemática del alcance del beneficio de justicia gratuita en muchas ocasiones, radica en las costas del juicio, es decir, si vencido el consumidor que litigaba con beneficio de justicia gratuita,  debe o no  abonar las costas del proceso, siempre que se hubiere acreditado la relación de consumo. Ya que en caso contrario, no resulta de aplicación la ley de defensa del consumidor, y en consecuencia, tampoco el beneficio de justicia gratuita que la misma otorga

                         Queda confirmado que la extensión del beneficio de justicia gratuita - previsto en los artículos 53 in fine y 55 in fine de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor (según Ley Nº 26.361)-  es de naturaleza  amplia, sin restricción alguna, ya que no solo comprende la exención del pago de la tasa de justicia, y cualquier otro tributo de iniciación del juicio, sino que también comprende las costas del proceso, mas todos los gastos del juicio, cuando fuere impetrada por el consumidor. 

domingo, 5 de enero de 2025

MANOSEO Y DEGRADACIÓN DE LA JUSTICIA EN SANTIAGO DEL ESTERO

Juarez, Schiaretti, Fellner, Menem los cultores de la degradación política judicial. Hicieron de Santiago del Estero una probeta para realizar ensayos que culminó con la credibilidad del ciudadano. Llegaron a Santiago a "poner orden" y se fueron saqueando las arcas estatales. Un pacto posterior impidió que fuesen investigados
                                      Se cumplieron 30 años desde que irrumpió la penúltima intervención federal en Santiago del Estero, cuya gestión asoló las arcas del erario público provincial, dejando un saldo en rojo de más de 300 millones de dólares, (1) saqueo que fue “archivado” en parte, por personeros de la Nación y por quien sucedió a la gestión federal en 1995.
Es decir que entre Carlos Menem, Domingo Cavallo y Carlos Arturo Juárez acordaron para que la banda de Schiaretti y su clan de foráneos se retirara de la provincia sin ser previamente investigados, así esa escandalosa gestión no pasó por la justicia y las denuncias impetradas dormirán para siempre en algún archivo de tribunales.
Como resultados de esa espuria maniobra, los directos responsables del descalabro local hoy son reconocidos entre los referentes más ricos de la Argentina: Juan Schiaretti y Eduardo Fellner -quienes continúan “atornillados” a la silla del Poder desde hace mas de dos décadas- es decir en la total impunidad-  nunca fueron investigados por los hechos de corrupción que se denunciara.
Se sabe que el transcurso del tiempo resulta perjudicial para la investigación de un ilícito y el mismo atenta en contra de la eficacia en la procura de la prueba, como que también se enfrenta a los límites legales que le impone el ritual en materia de prescripciones, caducidad, preclusión, etc. 
Estas interrupciones que encuentran su razón de ser, en principios elementales que impiden que las causas se mantengan sine die en los anaqueles del olvido tribunalicio. Siempre reitero la denuncia que interpuse en contra de estos sinvergüenzas que esta archivada en el Superior Tribunal de Justicia.
Hace un par de años el diputado nacional Ramón Puerta, ingresó una iniciativa legislativa, buscando incorporar el artículo 62 bis al Código Penal argentino. La idea es agregar el instituto de la imprescriptibilidad de la acción penal de aquellos delitos perpetrados en contra de una administración pública, siempre y cuando estas acciones se hubieren iniciado dentro de los plazos legales
Recientemente el diputado, Hugo Maldonado también  presentó  un proyecto de ley que promueve la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción que se cometan a causa del ejercicio de la función pública y que produjeran un grave daño al patrimonio público. 
Esta iniciativa aspira intervenir en los delitos previstos por el Código Penal en los capítulos XI, contra la Administración Pública, y XIII, contra el Orden Económico y Financiero.
Como fundamento de la iniciativa el autor del proyecto agregó que; “hoy, muchos ciudadanos le temen al gobierno y por eso no aportan testimonios ni pruebas” ya que “cada peso que desaparece de los objetivos planteados originalmente por los estados provinciales en los presupuestos, aparece en los bolsillos de los funcionarios y falta en los servicios que debe prestar el Estado”. (2)
Así como hay quienes afirman que la inseguridad en la Argentina es solo un estado que apenas se aproxima a la “sensación”, también la corrupción generalizada aflora en la comunidad con el mismo grado de “sensación”, con el agravante que a diario se conocen situaciones que debieran ventilarse en los estrados judiciales y sin embargo se mantienen sin vigilancia, ni investigación de ninguna especie.
Nuestro país afronta en estos momentos una crisis severa de credibilidad y a juzgar las distintas situaciones que nos colocan en el plano internacional, mediante la repercusión periodística, se observa un decaimiento paulatino en la imagen de país serio que en otrora nos caracterizó.
A todo esto, “en Bolivia se aprobó en marzo del 2010 una Ley Anticorrupción que declaró imprescriptibles los delitos de corrupción. Se trata de la Ley 004 de Lucha Contra la Corrupción que determina que los delitos cometidos en contra del Estado son imprescriptibles y sus autores sean juzgados con retroactividad.” (3)
Se espera que las iniciativas presentadas en el parlamento nacional tengan urgente tratamiento y se transformen en ley, como una consigna alentadora que le permita al ciudadano, contar con la seguridad de que, a quienes elige para administrar los fondos de todos, tendrán que rendir cuentas en el momento oportuno, sin que evento alguno los siga cubriendo con el remedado manto de la impunidad.

Pasa el tiempo, pasan los gobiernos y el problema sigue intacto, como decía el General Perón: "solo el perro se rasca para afuera". 
El hombre observador, más si actúa en política, piensa diferente al perro y es por ello que la “rascada” es interna y ahora se la acumula en bolsos y se la pesa, en lugar de contarla.

Fuente:

jueves, 10 de agosto de 2023

ALGO MÁS SOBRE LA COMPETENCIA DE LAS OBRAS SOCIALES NACIONALES...

Por  Dr. Miguel A. Brevetta Rodríguez.-






Introducción

I- Muy a pesar de la pacifica jurisprudencia existente y del moderno criterio doctrinario que se impone sobre el tema en cuestión, un número considerable de jueces prefieren recurrir a la normativa de las leyes Nº 23.660 y Nº23.661[1] en el momento en que deben dirimir su competencia. 
No tienen en cuenta el tiempo de la sanción de ambas leyes, tampoco la evolución que la norma generó en estos años, ni los alcances que el legislador delineó años más tarde, al momento de sancionar la Ley Nº 24.240.[2]
Pasaron más de treinta años desde que está en juego esta preceptiva y muy poco se aportó desde lo doctrinario, a la hora de arbitrar en relación a la competencia que corresponde, cuando está en juego las naturalezas de estas leyes.

II-Fundamento

A la hora de admitir su competencia en causas en donde están en juego las obras sociales nacionales, los jueces ordinarios apelan sin más trámite, a “desligarse” de los sumarios y se declaran incompetentes a todo evento, invocando los alcances de la ley 23.661, quizá inducidos a confusión, por la contundencia del art. 38, quien dispone que los agentes del seguro están sometidos exclusivamente -a la jurisdicción federal-, pudiendo optar por la correspondiente justicia ordinaria, cuando fueren actoras.
Esta ley no aporta mayores detalles, ni referencias sólidas, que puedan conducir al juzgador por un camino cierto y seguro al momento de decidir su juzgamiento. Pero, estos tampoco parecen motivados a indagar, respecto a las interpretaciones que se plasmaron en doctrina a lo largo de estos años desde que la ley entró en vigencia.
Quizá antes de la sanción de la LDC, determinar la competencia en estos casos, no ofrecía mayor complejidad, pues nada contradecía a la normativa. Recién después de la última reforma a nuestra Carta Constitucional, los privilegios concedidos al consumidor, motivaron un giro interpretativo, estableciéndose con rigor las situaciones en que corresponde la jurisdicción federal y los casos que esta debe declinar en competencia ordinaria.

III-EL artículo 38 del Ley 23.661.

Hay que tener en claro que, no se trata de que ambas leyes en su conjunto, sean quienes orientan a los juzgadores a adoptar su insistente postura de orientación federal. El gran ambiguo, en este caso,  no es otro que el art. 38 de la Ley 23.661, en especial, que fue sancionado como norma de carácter pétreo, que muchos lo niegan como tal, ya  que la naturaleza de la pretensión es la que determina el fuero.   
Pero el texto en cuestión es inflexible cuando asegura que: ”La ANSSAL y los agentes del seguro estarán sometidos –exclusivamente- a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la correspondiente justicia ordinaria, cuando fueren actoras agregando  párrafo siguiente que:  El sometimiento de los agentes del seguro a la justicia ordinaria, estará limitado a su actuación como sujeto de derecho en los términos dispuestos en la Ley de Obras Sociales , y es por eso que se sostiene que el texto implica una prerrogativa que viola el art. 16  de la Constitución Nacional, que consagra la igualdad de las personas y el art. 18 respecto de la garantía de los jueces naturales.
Sin duda la redacción de esta norma, no es de lo mejor y es esa la razón por la que se presta a confusión, en el momento en que el juez debe  resolver su competencia. No resulta atinado disponer que los agentes del seguro, estarán sometidos exclusivamente a la justicia federal y después definir un sometimiento a la justicia ordinaria, lo que lleva a interpretaciones imprecisas que no hacen más que confundir a los magistrados y a los justiciables, ya que en la actualidad este articulo perdió virtualidad y quedó reducido a los problemas atinentes a la conducción y administración del ente que lo rige.
Por ello, “en el caso, si se reclama una determinada prestación médica de parte de un afiliado, el contrato que vincula a las partes, regula una prestación de servicio de asistencia médica, ergo se trata de una relación de “consumo” entre un prestador y un consumidor final o usuario, que adquiere prestación médico-asistencial a título oneroso y en beneficio propio y del grupo familiar, y por tanto está comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 24.240” [3]
También se interpretó que, para el caso excepcional en que el agravio que apunta a la declaración de inconstitucionalidad del mentado Art. 38, se resuelve en el fuero federal, criterio este que fue recogido parcialmente por la doctrina nacional, en los albores de la sanción de ambas leyes nacionales.

IV-La jurisprudencia y sus interpretaciones.

Numerosos fallos analizaron la redacción del artículo cuestionado y fueron plasmando en sus resoluciones, criterios de procedencia determinantes del cómo y cuándo, las causas debían ventilarse en la justicia ordinaria o en la federal, ello según la naturaleza del bien jurídico protegido.
Es decir que el término “exclusivamente” impreso al artículo en cuestión, quedó sin aplicación y se subordinó al criterio interpretativo del magistrado actuante, pues: “si bien como principio general -y conforme al art. 38  de la ley 23661- la competencia, cuando una obra social reviste el carácter de demandada corresponde al fuero federal, lo cierto es que debe examinarse en cada caso concreto la materia jurídica debatida, pues si las pretensiones articuladas en su contra exceden las previsiones contempladas por las leyes 23.660 y 23.661, la cuestión no pertenece a la competencia federal y corresponde a la competencia ordinaria”  [4]
A ello le agregamos que: “En similar sentido se ha dicho que -como regla general- no corresponde la competencia federal en razón de la materia en los supuestos de demandas civiles o laborales, iniciadas en contra de las obras sociales, en tanto no se encuentren debatidos conflictos que afecten la instrumentalidad o la planificación de las prestaciones médicos-asistenciales, que regula la ley de obras sociales y de salud N° 23.661 “[5]
A mayor diversidad tenemos que nuestra Corte Nacional manifiesta: " desde que el presente caso, en que está en juego el ejercicio por parte de un particular de una acción personal de índole comercial, contra una obra social, no cabe considerarlo comprendido en lo se refiere el art. 38 de la ley 23.661, que establece la competencia federal civil y comercial, tan solo para aquellas cuestiones que de un modo u otro resulten ser violatorias de los principios involucrados por la citada ley  y en la medida en que los conflictos resulten dañinos a la instrumentación o planificación de la misma” [6] Resulta ajustado a derecho advertir que,  cuando no está en juego la aplicación de normas como el seguro nacional de salud, ni cuestiones atinentes a la organización del sistema, sino que se está ante un típico problema de naturaleza civil, el tema decidendum  cae dentro de la competencia civil, pues no está en juego ni la instrumentación, ni la planificación de la entidad protegida.

V- Justicia Ordinaria y Justicia Federal.-

Ahora nos preguntamos: ¿Cuándo es competente la justicia ordinaria y cuando lo es la justicia federal, en el caso de que una obra social nacional sea demandada? Dejando atrás el resistido art 38, y en merito a lo resuelto por copiosa jurisprudencia y análisis doctrinario, tenemos que en principio se impone el viejo adagio romano “lex posterior derogat prior y lex specialis derogat generalis”[7]
a) Competencia ordinaria. Será la justicia ordinaria quien entienda en cuestiones relativas a:  
1- Hechos de naturaleza civil que caen dentro de la órbita de la Ley 24.240.[8]
2- Cuestiones que no atañen, ni ponen en peligro el “derecho a la salud“.[9]
3- Cuestiones que no afectan la instrumentación y/o planificación de las prestaciones médico asistenciales[10]
4- Cuestiones donde hay ausencia de interés Federal, si se trata de un reclamo indemnizatorio en contra de una obra social, asunto en el que deben entender los tribunales ordinarios. [11]
5-Cuando no están en juego cuestiones  atinentes a la organización del Sistema Nacional de Salud.[12]
6- Cuando los agentes de salud optaren por la justicia ordinaria si fueren actores.[13]
7- Cuando no se afecten la instrumentalidad o la planificación de las prestaciones médicos-asistenciales que regula la ley de obras sociales y de salud N° 23661[14]

b) Competencia Federal.  Se trata de la competencia de excepción a la que se accede en casos especialmente determinados.
1- En cuestiones que atañen al “derecho a la salud“. [15]
2- Caso tratado en  ratione  materiae determinada por la naturaleza de los hechos que se sustentan en la demanda.[16]
3- En conflictos que puedan afectar la instrumentación y/o planificación de las prestaciones médico asistenciales. [17]
4- En casos que se plantean cuestiones que pudieran afectar la organización del sistema de salud[18]
5- Cuando atañe a las prestaciones de salud previstas en la Ley Nº 23.661, que establece el Sistema Nacional de Seguro de Salud.[19]

En Síntesis,  tenemos que la competencia federal que fue –impuesta con exclusividad-  por el art. 38 de la Ley 23.661, resulta ambigua, ya que navega en dos naturalezas diferentes.
Así pudimos determinar cuándo corresponde radicar una causa en el fuero de excepción, y a contrario sensu, el traslado de esa competencia hacia la justicia ordinaria.

Notas.


[1] Ambas Sancionadas el  29 diciembre de 1988.  Y Promulgadas: Enero 5 de 1989

[2] Sancionada: Setiembre 22 de 1993. Promulgada Parcialmente: Octubre 13 de 1993.

[3] (Ricardo L. Lorenzetti “La empresa médica”, Ed. R.-C., 1998, p. 132; C.N. Cont. Adm. Fed. S. II, ED, 171, p. 199).
[4](PALACIO de CAEIRO, Silvia B.: "Competencia federal en razón de la materia", Buenos Aires, La Ley, 1999, pág.205).( voto del Dr. Falistocco). ("ALBORNOZ, OSCAR G. Y OTROS C/ OSSEG - DEMANDA ORDINARIA -DAÑOS Y PERJUICIOS (EXPTE. 167/08) sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. C.S.J. CUIJ Nro. 21-00508787-9) A. O. G. y os. c/ OSSEG s/ demanda ordinaria daños y perjuicios Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe. 3-dic-2013)
 [5] (Fallos:321:1741; 320:677; citados por PALACIO de CAEIRO, S., ob. cit.)
[6] (Fallos:304:1222; 314:1855 y 327:3875).
[7] La ley posterior deroga a la anterior y la ley especial, deroga  la general.
[8] arts. 3  y 37  de la Ley 24.240
[9] sentencia del 23.6.2014 en la causa "Podio, Gerardo Miguel c/ OSPECON Constuir Salud Deleg. Rafaela -Amparo- Expte. 67/12 s/ Recurso de Inconstitucionalidad", A. y S., Tomo 257, págs.413/419)
[10] CCyC/2 9/04/2018 autos exp 179 año 2017, autos: “Brevetta Rodríguez Miguel a c/ OSFATUM s/ daños y perjuicios”)
[11] E. L.; M. G. M. A. en representacion del menor; M., G. c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo;  Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, Juzgado: III 21-oct-2010
[12] “ALVAREZ JULIA, CORTELEZZI, DIAZ SOLIMINE. C.538981 RINALDINI C/ OBRA SOCIAL S/ DAÑOS Y PERJUCIOS 6/5/2010 CNAC, SALA C “; "PEREYRA, GUSTAVO ARMANDO Y OTRA C/ ANDAR Y/U OTS. S/ ORDINARIO" (Expte. Sala I N° 163 - Año 2014)   Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Juzgado: I  29-jun-2015.
[13] Art 38 Ley 23.661
[14] Fallos:321:1741; 320:677; citados por PALACIO de CAEIRO, S., ob. cit.).; Fallos:304:1222; 314:1855 y 327:3875)
[15] Fallos:328:4095, (“Kogan“); 329:1693 (“Joseph“); y 329:2823 (“Chacón“), donde  se  concluyó que los litigios que versan sobre situaciones jurídicas que –prima facie-, están regidas por normas federales, como ocurre aquí deben  tramitar  ante  ese  Fuero  ratione  materiae (“G., de I., de I.,M.A. c/ ACA Salud s/amparo“, del 14/10/2014; y “G.M.D.C. c/ ACA Salud s/ amparo“, del 20/10/2015;  “Pino, Evangelina Magalí c/ amparo“, del 30/08/2016
[16](“G., de I., de I.,M.A. c/ ACA Salud s/amparo“, del 14/10/2014; y “G.M.D.C. c/ ACA Salud s/ amparo“, del 20/10/2015;  “Pino, Evangelina Magalí c/ amparo“, del 30/08/2016,  CSJ  1325/2017/CS1- “P.,  C.  y  otro c/ Obra  Social  de  la  Unión  Personal  Civil  de  la  Nación s/  daños  y  perjuicios” Tribunal: –Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación. Fecha: 14/11/2017; Corte Sup., 8/9/1983, "Telecor S.A. c/ Provincia de Catamarca s/restitución de inmueble", ED 131-193.-. C.S.J.N. Fallos 43-220; 134-407, entre otros.-
[17]CCyC/2 9/04/2018 autos exp 179 año 2017, autos: “Brevetta Rodríguez Miguel a c/ OSFATUM s/ daños y perjuicios”)
[18] Sumario N°17711 de la Base de Datos de la Secretaria de Jurisprudencia de la Cámara Civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Tribunal de Superintendencia. GUALA, Beatriz Pura c/ SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA EN BS.AS. HOSPITAL ITALIANO s/ RESOLUCIÓN DE CONTRATO S/ COMPETENCIA, 24/10/07, R.10201.- [10] Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales comentados, t. 2-A, p. 63.-
[19] CSJN, 15-6-89, competencia 259 XXII, "Centro Quirúrgico Cardiovascular c/ Obra Social de Estaciones de Servicio, garages y playas de estacionamiento s/ordinario", Fallos 312:985;
Corte Sup., 6/10/1992, "Tallarico, Manuela c/ Clínica Privada Banfield y otro", LL 1993-A359; CNCiv., sala K, 28/05/2003, “Schon, Ricardo c/ Instituto de Obra Médico Asistencial de la provincia de Buenos Aires”.-


PUBLICADO EN:
web: Liga de abogados Sgo del Estero. 15/2/2020.
Revista La Columna. Nro. 1361. 27/02/2020.