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NOTA A FALLO: LA PERSONA, LA SALUD Y LA VIDA… ANTES QUE LA PANDEMIA Por Dr. Miguel A.
Brevetta Rodríguez  |
Partes: autos
caratulados: "V., D. L. A. CONTRA
DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES SOBRE AMPARO LEY 16.986", Expte. N FPA
2094/2020/CA1, provenientes del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Concepción
del Uruguay. (21/07/2010)
Cita:
MJ-JU-M-126698-AR | MJJ126698 | MJJ126698
¿Es Arbitrario el rechazo in límine de una acción de amparo
promovida contra la Dirección Nacional de Migraciones para que se ordene el
ingreso al país, al padre de una persona por nacer, de nacionalidad extranjera?
¿Puede un acto administrativo auto
sustentarse ante la invocación de un derecho de raigambre constitucional. Qué
valor y alcance tienen los DNU N°274/2020 del 16/3/2020 y DNU N° 313/2020 frente a nuestra Constitución
Nacional y las leyes en su consecuencia?
¿Se ajusta de derecho que ciudadanos
residentes en provincias argentinas, -sorprendidos en su buena fe por un hecho
imprevisible- no puedan regresar a sus
hogares, porque un DNU se lo impide?
II- De los hechos.
La Sra. D. L. A. V., interpuso
recurso de apelación fundándolo el día 12/06/2020, en contra de la Dirección
Nacional de Migraciones con el fin de que se autorice el ingreso al país de su
conviviente y padre de una persona por nacer, el Sr. M. J. D. O., de
nacionalidad uruguaya. Lo hace en contra de la resolución de fecha 10/06/2020
del Juez de primera Instancia que rechazó in
límine dicha pretensión.
La recurrente se considera legitimada
para accionar por estar cursando un embarazo de dieciséis semanas de alto
riesgo, en su mérito acompaña un certificado médico que acredita dicha situación
de extrema vulnerabilidad física, emocional y económica.
La amparista se encuentra en la
ciudad de Montevideo con su hijo menor, producto de un matrimonio anterior -de
la que se encuentra separada de hecho- haciéndolo en la actualidad con su
pareja el Sr. M.J.D.O. - con quien pretendió contraer matrimonio en ese país,
que se lo impidió- y que por considerar riesgoso su embarazo, decidió
trasladarse a su país de origen, la Argentina, pues requiere obra social que no
la cubre el país extranjero.
Manifiesta que no le fue posible
contactar formalmente al Consulado Argentino de Montevideo, Migraciones de
Argentina y Uruguay y a la Cancillería Uruguaya, de donde sólo obtuvieron
rechazos a su petición. Así, día 07/05/2020 a través del puente General San
Martín - que une las ciudades de Fray Bentos y Gualeguaychú- solicitó el ingreso a su país y que personal
de Gendarmería Nacional y Migraciones Argentina denegó la entrada al Sr. M.J. D.
O. por lo que esta negativa de ingreso, al dejar librada a su suerte a su hijo
por nacer y a su persona, se constituye como un obrar antijurídico y violatorio
del Preámbulo y arts. 20 y 43 de la Constitución Nacional.
Manifiesta que el DNU 313/2020
–dictado por el PEN- , en su artículo 3°, dispone que podrían establecerse
excepciones a la prohibición de ingresos de extranjeros al país para atender
situaciones de necesidad, circunstancia que no fue considerada por la autoridad
competente. Por ello, Interpone medida cautelar innovativa. Como medios de
prueba DNU 313/2020 –dictado por el PEN- , en su artículo 3°, dispone que
podrían establecerse excepciones a la prohibición de ingresos de extranjeros al
país para atender situaciones de necesidad Finaliza ofreciendo prueba al
solicitar a S.S. que verifique los registros documentales en donde se encuentra
la totalidad de la información que se consiga en los hechos, para el caso que
juez lo requiriera, peticionando que se recurra a los organismos que certificaron
la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra. También, hace reserva
del caso federal.
III- La vista Fiscal
Que, en fecha 04/06/2020 contesta
vista la representante del Ministerio Público Fiscal, Dra. María Josefina Minatta, sosteniendo que luego de la
denegatoria de intento de ingreso al país efectuado el 07/03/2020, conforme la
prueba que acompaña, el Sr. M.J.D. O. registra movimientos migratorios los días
11 y 15 de marzo del corriente año. No se registran intentos denegados y como que tampoco presentó constancia de haber
efectuado peticiones en tal sentido ante la autoridad administrativa. Por ello,
solicita se declare inadmisible la acción, conforme lo disponen los arts. 2
inc. a) y 3 de la ley 16.986.
V- La sentencia.
Que, de manera alguna surge que la
conducta de la Dirección Nacional de Migraciones sea manifiestamente arbitraria
o ilegítima y en mérito al dictamen fiscal y las constancias acompañadas, el
Sr. M.J.D. O. registra movimientos migratorios los días 11 y 15 de marzo del
corriente año, y no surgen intentos de ingresos denegados al país con
posterioridad a esa fecha… adhiriendo a
la vista fiscal
Así planteada la causa, la Sra. Juez
de Primera Instancia rechaza in límine
el amparo conforme con lo dispuesto en los arts. 2 inc.a) y 3 de la ley 16.986
y 43 de la Constitución Nacional y tiene presente la reserva del caso federal,
manifestando que para la procedencia de la vía es menester de un acto u omisión
manifiestamente ilegítimo o arbitrario que provoque una lesión de modo inminente,
situación que debe ser acreditada de modo verosímil.
VI-Apela a Cámara
Insiste la apelante que se están
vulnerando sus derechos personalísimos y de su hijo por nacer, citando
jurisprudencia sosteniendo que el criterio general es la admisibilidad las
acciones de amparo, atento su carácter excepcional. Expresa que se está
vulnerando el derecho a su salud y la del niño por nacer, a la filiación y a la
vida.
Que, ellos intentaron ingresar al
país el día 07/05/2020, pero que le resulta imposible presentar una constancia
de la denegatoria de la autoridad migratoria, en razón de que no emiten,
ni entregan ninguna documental correspondiente al rechazo. Y que el intento de ingreso
al país con su hijo, el día 07/05/2020,
representa una presunción a su favor, a fin de tener por verificada la
denegatoria de entrar al país al Sr. M.J. D. O.
Corrida la vista al Defensor Público
Oficial ante el Tribunal Dr. Alejandro
Joaquín Castelli quien asume la representación pupilar de la persona por
nacer, atento lo dispuesto en el art. 103 del Código Civil y Comercial de la
Nación y el art. 43 inc.b) de la ley 27149, sostiene que, los órganos
administrativos deben atender al interés superior del niño, con especial
atención al derecho a la Reunificación Familiar, pidiendo que se haga lugar a
la pretensión de la amparista.
VII- Fundamentos.
La alzada, observó que en la presente
causa se ventilaron cuestiones atinentes a la protección del derecho a la salud
y la vida de la amparista y, asimismo, a la reunificación familiar, a la
filiación, a la salud y la vida de una persona por nacer.
Tal como lo expone el Sr. Defensor
Público Oficial, ello encuentra reconocimiento con jerarquía constitucional en
la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada en el art. 75 inc. 22 de
la Carta Magna.
Dicho ordenamiento, en su art. 9.1,
primer párrafo, establece que "Los
Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos.", mientras que el art. 10.1 agrega que: "Toda solicitud hecha por un niño o
por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos
de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera
positiva, humanitaria y expeditiva".
Que, conforme lo expuesto y sin
emitir opinión respecto de la procedencia o no de la acción de amparo en cuanto
al fondo de la cuestión debatida, las circunstancias del caso y la normativa
reseñada llevan a concluir que resulta totalmente improcedente la desestimación
in límine de la presente acción al
encontrarse en juego derechos de gran relevancia constitucional y convencional.
Sobre este tema se ha indicado que: "La
jurisprudencia reserva el rechazo in límine para supuestos muy claros de
inadmisibilidad. Cabe, entonces, manejarlo con suma cautela y, de haber dudas,
sustanciar a la acción" [1]
En el mismo sentido se ha expresado
que "el rechazo in límine de la
acción de amparo debe quedar reservado a aquellos supuestos en los que no
exista duda alguna respecto de su inadmisibilidad, es decir, que resulte tan
manifiesta como para ser declarada en forma categórica y sin necesidad de la
verificación de supuestos de hecho que requieran mayor debate o prueba. Se debe
adoptar la solución que permita obtener una respuesta jurisdiccional mediante
el dictado de una sentencia definitiva -que es el modo normal de terminación
del proceso-, por cuanto es la que mejor armoniza con el ejercicio del derecho
garantizado en el art. 18 de la Constitución Nacional" [2]
En consecuencia, se hace lugar al
recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se revoca la resolución
de fecha 10/06/2020 y se ordena a la Sra. Juez de Primera Instancia que prosiga
con el trámite de las presentes actuaciones.
VIII-Un voto en disidencia.
La vocal de Camara Dra. Cintia Graciela Gómez expone que,
ha sostenido reiteradamente que el amparo resulta idóneo siempre que -conforme
la ponderación de las circunstancias del caso- la acción u omisión cuestionada
reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta y
asimismo ocasione en forma actual o inminente una lesión de derechos o
garantías constitucionales. En el
presente caso, no advierte un obrar ilegítimo, ilegal y/o arbitrario por parte
de la Dirección Nacional de Migraciones, menos aún por tratarse de un acto
administrativo, cuya regularidad debe presumirse.
Del relato efectuado en el
promocional, surge que el 7/5/2020 la Sra. D. L. A. V. , su hijo y su pareja,
intentaron ingresar al país a través del puente General San Martín, que une las
ciudades de Fray Bentos y Gualeguaychú y que personal de Migraciones denegó la
entrada al Sr. J.M. D. O.)
Que, es notoria la situación de
emergencia sanitaria por la que está atravesando el mundo en virtud de la
pandemia provocada por el Covid-19 -Coronavirus- En este marco, el DNU
N°274/2020 del 16/3/2020 decretó la prohibición de ingreso al país de toda
persona extranjera, medida que se mantiene en virtud de diferentes prórrogas.
Asimismo, el DNU N° 313/2020 dispuso que la Dirección Nacional de Migraciones,
puede establecer el ingreso excepcional de personas extranjeras, a fines de
atender circunstancias de necesidad.
Si bien la amparista, quien cursa un
embarazo de alto riesgo, podría haber acreditado tal estado de necesidad, nunca
solicitó formalmente el ingreso excepcional de su pareja ante la Dirección
Nacional de Migraciones.
Que, la Corte Suprema ha expresado que "Cuando una situación de crisis o
de necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los
intereses generales, se puede sin violar ni suprimir las garantías que protegen
los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el
cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos" [3]
Atento lo expresado, corresponde rechazar
el recurso de apelación deducido y confirmar la resolución de primera
instancia.
IX- Inobservancia y negligencia jurisdiccional.
No es extraño que los juzgadores que
están obligados a contestar vistas, no midan con responsabilidad los alcances
de sus resoluciones, ni reparen el perjuicio que ocasionan a quienes buscan resarcimiento
judicial sobre quienes transgreden sus derechos.
No se pude recurrir negligentemente al
rechazo in límine, de un petitorio
que busca reparar cuestiones esenciales que afectan la vida misma del
requirente y su familia,
más aun cuando se trata de resolver una
acción de amparo, que sólo procede excepcionalmente, pues en estos casos
cuando se persigue el acceso a una
tutela rápida y efectiva, se debe extremar la prudencia antes de suscribir un dictamen
negativo.
El Juez de Primera Instancia, al igual que el
Fiscal pre opinante, inobservaron la presentación de la amparista, como así la
prueba rendida, toda vez que la accionante denunció que: “no le fue posible
contactar formalmente al Consulado Argentino de Montevideo, Migraciones de
Argentina y Uruguay y a la Cancillería Uruguaya”… que estos organismos
denegaron su entrada al padre de su hijo por nacer, contrariando el DNU
313/2020 –dictado por el PEN- , que en su artículo 3°, dispone que podrían
establecerse excepciones a la prohibición de ingresos de extranjeros al país,
para atender situaciones de necesidad.
Que, la recurrente solicitó que se verifiquen
los registros documentales en donde se encuentra la totalidad de la información
que se consiga en los hechos, para el caso que juez lo requiriera, peticionando
que se recurra a los organismos que certificaron la situación de vulnerabilidad
en la que se encontraba.
La Fiscalía sin más trámite, ni
ponderación, sostiene que: “no se registran intentos denegados, como que
tampoco presentó constancia de haber efectuado peticiones en tal sentido, ante
la autoridad administrativa” –conociendo que ese tipo de certificación nunca se
otorga-. Solicitando finalmente se declare
inadmisible la acción, a lo que S.S. resolvió con el rechazo in límine de la presentación.
Sin duda, a la luz de lo que se
observa en el diario accionar tribunalicio, hay una corriente sustentada en
donde se enrolan ciertos jueces y fiscales, inclinados al rechazo colectivo in
límine, sin ponderación, ni realización de un análisis exhaustivo de los
asuntos que plantean los justiciables. Ejemplo claro, es el caso en
tratamiento, en donde se potencian los efectos de un cuestionado DNU
considerado invasivo, intolerante e
entrometido en cuestiones que por ley le están vedadas.
Es indudable que de haberse analizado
las probanzas aportadas a la causa, esta acción nunca debió llegar a la alzada,
quien resolvió conforme a derecho la cuestión traída en estudio, a pesar del
voto disidente que apoyado en “la situación de emergencia sanitaria por la que
está atravesando el mundo en virtud de la pandemia…” se apartó de la prueba
ofrecida, desconociendo la particularidad que advierte el Decreto, en cuanto a
“el ingreso excepcional de personas extranjeras, a fines de atender
circunstancias de necesidad” que ella misma citó entre sus fundamentos
denegatorios.
X- Cada provinciano en su
territorio.
No resulta lógico, ni justo, que los
provincianos sorprendidos por la pandemia y los DNU dictados por el PEN, se
encuentren impedidos de retornar a sus lugares de origen, porque no se
encuentran suspendidos, ni derogados, sus derechos concedidos y protegidos por
la Constitución Nacional.
Con fecha 12 de abril interpuse
Acción de Habeas Corpus y subsidiariamente Acción de amparo[4] y/o lo que corresponda en
virtud del principio Iura Novit Curia
en contra del DNU dictado por el Poder Ejecutivo Nacional Nro. 297/2020 del 20
de marzo del corriente año, en favor del matrimonio Curi-Roldan, -ambas
personas de avanzada edad, con serios riesgos en materia de salud- durante la vigencia
de la feria judicial extraordinaria.
El matrimonio se encontraba en estado
de necesidad, ya que su hija, nieta y sobrina se encontraban varadas en la
ciudad de Salta, a donde concurrieron de vacaciones, sin poder regresar a sus
domicilios, atentos a que las rutas nacionales y provinciales se enconaban
cerradas.
Acredite la procedencia de la acción
con certificados médicos de los peticionantes, como así certificados médicos de
las beneficiarias, expedidos en la provincia en donde se encontraban, acreditando
no haber contraído enfermedad alguna, todo impetrado de manera virtual, que el
Juez de la causa consideró procedente conforme la naturaleza de la petición. No
obstante ello resolvió, para lograr un procedimiento expeditivo, “que la
acción tramitara por el andarivel de la Medida Auto Satisfactiva”.[5]
Así, sin más trámite se hizo lugar a
la acción pedida, concediéndose el traslado desde la ciudad de Salta a Santiago
del Estero de quienes debían asistir al matrimonio en riesgo, haciendo saber
mediante oficio, a todas las autoridades nacionales, provinciales y municipales
que la copia impresa de la resolución judicial, acreditaba a las transeúntes para
circular libremente por las rutas del país, hasta el arribo a sus domicilios de
origen.
En suma: De lo expuesto surge que ningún DNU, ni instrumento similar, puede
sustituir o derogar los derechos de raigambre constitucional que amparan al
ciudadano argentino.
Quedó demostrado que resulta
arbitrario el rechazo in limine a cualquier
presentación que se realice, cuando se pide amparo jurisdiccional invocando
cuestiones que afecten la integridad de la persona, la salud o la vida de los
justiciables.
[1] (Sagüés,
Néstor Pedro, "Elementos de derecho constitucional", Tomo I, 3ª
edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 307).
[4]
Autos Arturo Curi y Lilian Roldan s/ Medida autosatisfactíva Expte MUV-PAZ I
/O1
[5]
Creación doctrinaria de Jorge W. Peyrano y legislada en el art. 37 del CPCyC local.
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