COMPETENCIA DE LAS OBRAS SOCIALES NACIONALES Y LA LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR

COMPETENCIA DE LAS OBRAS SOCIALES NACIONALES Y LA LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR.

Por Miguel A. Brevetta Rodriguez.-

       Las obras sociales nacionales –como es obvio y su nombre lo indica- se integran por distritos o sucursales en todas las provincias argentinas y prestan idénticos servicios para el consumo de sus afiliados a cambio de un precio cierto en dinero que se estipula generalmente mediante un contrato de adhesión.

Así se establece una relación de consumo y la obra social se convierte en persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, quedando ambos obligados al cumplimiento de la ley (1)

Si bien la letra es clara, en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la norma prevalecerá la más favorable al consumidor, sin perjuicio de que, en este caso la obra social, por la actividad que desarrolla, esté alcanzada asimismo por otra normativa específica. (2)

Lay de Defensa al Consumidor –dictada en consecuencia de nuestra Constitución Nacional- es de orden público, y por ello las partes dentro de la relación consumeril, están comprendidas en el cumplimiento de la misma ley y a las jurisdicciones que ella indique, sin atender a otras derivaciones jurisdiccionales que pudieren establecerse en casos determinados.

Por otro lado la norma del art. 53 de la ley 24.240 es reglamentaria del art. 42 y de parte del art. 43 de la Constitución Nacional, por lo que también tiene raigambre constitucional al especificar el contenido de la garantía establecida a favor del consumidor. A ello se suma que la norma procura también garantizar el acceso a la justicia, otro principio constitucional de gravitación suprema.

El principio que lidera la tutela del consumidor en la Constitución Nacional contiene un paradigma protectorio y otro de acceso a los bienes jurídicos primarios (art. 1094 del C. C. y C. de la Nación). Las normas son de orden público constitucional (arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional y 65 de la Ley 24.240).

DE LAS OBRAS SOCIALES

Así tenemos que la Ley No. 23.660 de las Obras Sociales (3) dispone que cada una de ellas elabore su propio estatuto conforme con la presente ley y las normas que se dicten en consecuencia, el que se presentará ante la Dirección Nacional de Obras Sociales para su registro. Disponiendo también que en las jurisdicciones provinciales, será competente la Cámara Federal con jurisdicción en el domicilio del sancionado. (art. 29).

La Ley Nº. 23.661 del Sistema Nacional del Seguro de Salud (3 idem)  pretendió  articular y coordinar los servicios de salud de las obras sociales, de los establecimientos públicos y de los prestadores privados en un sistema de cobertura universal (art 3) Así quedaban incluidos en el seguro todos los beneficiarios comprendidos en la Ley de Obras Sociales. Pero, no obstante ello avanzó en cuanto a la competencia, así el Art. 38. dispone que la ANSSAL y los agentes del seguro estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras.

A posterior se dictó la Ley Nº 24.240 (4) de Defensa al Consumidor, que estableció nuevas pautas, requisitos y garantías, protegiendo al consumidor común, del abuso y las arbitrariedades  de contratantes inescrupulosos. Se legisló sobre el contrato de consumo y la relación consumeril concediéndole al usuario una suerte de beneficios al entender que en la relación contractual, resultaba ser la parte débil.  

En cuanto a la competencia en relación a las obras sociales la LDC, dictada a posterior de las reseñadas, avanzo sobre el tema disponiendo que: Será competente para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, en los casos en que las acciones sean iniciadas por el consumidor o usuario, a elección de éste, el juez del lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado, o el de la citada en garantía. Sin importar cuál de las partes inicia el conflicto, pues para el caso inverso en que las acciones sean iniciadas por el proveedor o prestador, será competente el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario. (5)

Como es sabido los conflictos de normas o reglas jurídicas se solucionan conforme a tres criterios de validez:

1) Jerárquico (norma superior desplaza a la norma inferior);

2) Cronológico (norma posterior desplaza a norma anterior) y

3) De la especialidad, (norma especial desplaza a norma general).

Por otra parte sabemos que la competencia federal es de excepción y de interpretación restrictiva, lo que importa es la existencia de un interés federal directo.  También el art. 4to ultima parte del CPCyC, dice: “que en asuntos exclusivamente patrimoniales no procederá la declaración de incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio” es por esto que resulta procedente la improrrogabilidad de la competencia en los casos contemplados por la ley de defensa del consumidor.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente (Casos “Pechini”, “”Federico”, etc.) que cuando se trata de un supuesto en el que la causa ha tramitado íntegramente y se han resuelto algunos aspectos de ella, el reenvío a la jurisdicción de excepción generaría un retardo absolutamente injustificado en el trámite de la causa con afectación del principio de seguridad jurídica y economía procesal, aun cuando se trate de una competencia por razón de la materia y de orden público.

Este criterio ha predominado en la jurisprudencia especialmente en casos referidos a amparos de salud. También: “fue sostenido en autos Nº 118928 (33828) “Baldini, Ricardo José c/ Galeno Argentina SA p/ acción de amparo”. (Autos: J. C. M. c/ DAMSU (Departamento de Asistencia Médico Social Universitario U.N.C.) s/ acción de amparo Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza 4-may-2016)

LA COMPETENCIA PROVINCIAL

Competen a la justicia provincial las causas que entienden sobre reclamos a obras sociales universitarias, pues lo comprometido no es el interés federal, sino el de sus propios afiliados. Por ello se estima que debe en el caso ante la aparente tensión de normas recurrir al principio pro homine, y mantener la competencia de la justicia provincial, más aun tratándose de una pretensión de salud esgrimida por un consumidor que no admite dilaciones puramente formales.

El 26/05/2011 se promulgó la Ley de Medicina Prepaga N° 26.682, la cual brinda una regulación específica a las empresas de medicina prepaga, las que hasta ese momento se regían, por analogía, por lo dispuesto para las obras sociales por las Leyes 23.660, 23.661, 24.455 y 24.754. En efecto, hasta el dictado de la citada ley, a estas empresas las asemejaba a las obras sociales en distintos aspectos, entre ellos, el régimen de competencia federal dispuesto por el art. 38 de la Ley 23.661.

No obstante, la actual norma, específica para las empresas de medicina prepaga, nada dice sobre la competencia federal. Por el contrario, dentro de sus disposiciones particulares, el artículo 4 califica a la relación que existe entre las partes contratantes como una relación de consumo, agregando, además, que las autoridades de aplicación serán las establecidas en las Leyes 24.240 y 25.156.

Esta expresa calificación legal, que ya venía siendo sostenida por la casi totalidad de la doctrina y la jurisprudencia, importa una decidida protección al consumidor o usuario, destinatario de los servicios de medicina prepaga, cuyas consecuencias no pueden ser desatendidas por los Tribunales en sus implicancias concretas, entre ellas, la competencia territorial que establece la Ley 24.240, en su artículo 53 modificado por Ley 26.631.

LOS AFILIADOS A UNA PREPAGA Y LA LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR

Se entiende que un afiliado a una empresa de medicina prepaga es mucho más que un simple “consumidor”, del mismo modo que la prestataria del servicio es mucho más que un simple “proveedor”.

“Cuando un afiliado reclama a la empresa de medicina prepaga el cumplimiento o la extensión de la cobertura que ha contratado, no persigue un mero producto o servicio. Lo que está en juego es, ni más ni menos, que su derecho a la salud, a su integridad psicofísica, a su plenitud, su seguridad. Asimismo, tal como lo ha señalado la C.S.J.N., los entes de medicina prepaga, más allá de su constitución como empresas, tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial.” (CSJN 13/03/2001″E.R. c/ Omint S.A. de Servicios” LL 2001-B-687).

Por ello, si un simple consumidor merece de la legislación vigente toda la amplia protección que se le ha acordado, cuánto más debe protegerse al usuario del servicio de salud, sea ésta pública o privada, que reclama la defensa de un derecho subjetivo que encuentra su base legal en las normas de rango constitucional consagradas en los tratados internacionales (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional).

En este mismo sentido, se ha resuelto que: “No puede dejar de señalarse que un afiliado a una empresa de medicina prepaga no es sólo un consumidor, sino, antes que ello, es beneficiario de un sistema de salud, en virtud de la singular trascendencia de la función social que tiene a su cargo una empresa de medicina prepaga, que se encuentra por encima de toda cuestión comercial, considerando por sobre todo los delicados intereses en juego concernientes a la integridad psicofísica, salud y vida de las personas” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, n° S01:99792/04; 16/06/2011; AR/JUR/40760/2011).

En este orden de ideas, no resulta ocioso poner de relieve que la Ley 24.240 ejecuta el mandato constitucional dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, que otorga como derechos de los consumidores en la relación de consumo el “derecho a la salud”, que desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados interna-cionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (cf. In re Corte Suprema de Justicia de la Nación, S.670.XLII; RHE (“Sánchez Elvira Norma c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro”, de fecha 15/05/2007)”.

Tal como lo expresáramos, en consecuencia, al momento de resolver el conflicto planteado entre un usuario y una empresa de medicina prepaga, debe necesariamente tenerse presente este marco normativo dado por nuestra Carta Magna, los Tratados Internacionales y toda ley, entre ellas la de Defensa del Consumidor, que proteja la parte más débil y necesitada de la relación jurídica.

La calificación del vínculo que une al afiliado con la empresa de medicina prepaga, como una relación de consumo, ha sido recepcionada de manera casi pacífica por la jurisprudencia del país y por la más prestigiosa doctrina nacional, aún antes del dictado de la Ley 26.682.

A modo ilustrativo, puede citarse un pronunciamiento reciente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II, (16/06/2011, “OSUPUPCN c/ DNCI, Disp. N° 371/10, Expte. S01:99792/04), que confirmó la multa impuesta a la Obra Social del Personal Civil de la Nación por la Secretaría de Comercio Interior, imputando la violación al art. 19 de la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto vulneró el derecho del usuario a continuar recibiendo la prestación médica a pesar de haber cesado su relación laboral.

En lo que aquí interesa, resolvió que “la actuación de la sumariada con sus afiliados por el referido plan configura una relación de consumo, prestando los servicios médicos con las características propias de los contratos de medicina prepaga…comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 24.240 y sus normas reglamentarias”.

En idéntico sentido, “El contrato de medicina prepaga es de “adhesión” y de “consumo”, ya que existe adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa y además un servicio prestado para un consumidor final. Tal circunstancia indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor” (CNACAF, SALA V, 05/04/2011, “CS Salud S.A. c/ DNCI- DISP 445/10, El Dial AA6CBF publicado el 05/07/2011; 16/06/2011, Expte. N° 15.175/08 “Programa Médico S.A.C.M. c/ Dirección Nacional de Comercio Interior s/ Recurso Administrativo Directo”; en el mismo sentido CNCiv., Sala D, 22/12/2005, “L.E. c/ Plan de Salud Hospital Italiano de Buenos Aires, La Ley Online).

Asimismo, “Los contratos de afiliación a empresas de medicina prepaga, regulados por la Ley 24.240, son contratos de adhesión y consumo, siéndoles aplicables, por ende, las disposiciones de aquella normativa y las pautas jurisprudenciales generadas sobre ella, de modo que, entre las soluciones posibles debe buscarse la interpretación más favorable al consumidor” (CNCiv., Sala A, 4/7/2005, “D. de R., S.E, c/ Medicus SA”, E.D. 215-23).

A mayor abundamiento, por su parte, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, en un caso similar al presente, en el cual se condenó a la obra social Swiss Medical a brindar cobertura económica para un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, luego de pronunciarse sobre la relación de “consumo” que vincula a las partes, declaró inconstitucional el art. 38 de la Ley 23.661, por cuanto considera que la norma contraviene las disposiciones de los arts. 116; 75 inc. 12; 121 y 123 de la Constitución Nacional, que establecen las bases para la distribución de la competencia.

Desde la doctrina, el Dr. Lorenzetti, al analizar el contrato de medicina prepaga sostiene que “es un contrato de adhesión ya que existe una empresa que predispone las cláusulas mediante planes a los que adhiere el consumidor. Se trata también de un contrato de consumo, puesto que hay un servicio prestado para un destinatario final, siéndole aplicables las disposiciones de la Ley 24.240” (Lorenzetti, Ricardo Luis, “La empresa médica”, pág. 132).

Asimismo, se ha dicho que “La sanción de la Ley del Consumidor n° 24.240 tiene el carácter de orden público económico, tiene fundamental importancia en los usuarios de la medicina prepaga, a través de la aplicación de sus principios: información (art. 4°), seguridad (art. 5), confianza – publicidad (art. 8), etc.” (Ghersi Carlos A., Weingarten Celia, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Tomo I, ed. La Ley, 2011, pág. 87).

Incluso la Corte de la Nación acogió hace varios años esta calificación consumerista del vínculo contractual, al señalar que. “Es aplicable el régimen de defensa del consumidor – Ley 24.240 – al contrato de cobertura médica celebrado con una empresa de medicina prepaga, habida cuenta de que se trata de un contrato de adhesión y de consumo” (CSJN, 13/03/2001, “E.R. c/ Omint S.A. de Servicios” LL 2001-B-687). Cabe destacar que en esa oportunidad, la Corte no tuvo que expedirse respecto a la competencia federal u ordinaria por cuanto ello no estaba discutido.

COMPETENCIA TERRITORIAL Y LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR

Teniendo en cuenta todo lo expuesto respecto a la relación de consumo que une a las partes involucradas, resulta de indudable aplicación lo dispuesto en el art. 53 de la ley, modificado por la Ley 26.361 que dispone que “en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente…”

En consecuencia, se trata del proceso de conocimiento más abreviado que existe en nuestra legislación provincial y, además, lo planteamos ante los tribunales ordinarios de la provincia. Esta opción la ejercemos conforme lo permitido por la ley vigente, por lo que no existen razones para denegar a esta parte la jurisdicción provincial elegida.

Por ello, la única limitación que podrían encontrar los consumidores o usuarios al momento de elegir la jurisdicción de los tribunales ordinarios competentes, estaría dada cuando la materia discutida sea estrictamente federal, porque dicha competencia resulta improrrogable.

La cuestión controvertida se vincula a la cobertura médico asistencial derivada de un contrato de medicina prepaga, con respecto al cual, en tanto contrato de locación de servicios médicos y protegido por la Ley de Defensa del Consumidor, su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria, por constituir legislación ordinaria

En virtud de los hechos reseñados se distingue que corresponde entender a la justicia provincial, cuando lo que se reclama: “se relaciona con un contrato de medicina prepaga, siendo el prestador del servicio una asociación civil, entidad no comprendida dentro del supuesto previsto en el art. 38 de la Ley 23.661 que fija la competencia para las llamadas Obras Sociales”.

Aquí se trata de que un usuario, afiliado a una empresa de medicina prepaga, reclama a dicha empresa una determinada prestación, encontrándose en juego su salud y su integridad, en modo alguno puede comprometer la organización del sistema de salud nacional, ni afectarse con ello legislación federal que motive la intervención de la jurisdicción de excepción.

Y de manera alguna se puede invocar la competencia federal en razón de la “persona”, conforme lo dispuesto por el art. 38 de la Ley 23.661, pues tal como surge del texto de la nueva Ley 26.682, dicho fuero federal no ha sido establecido para las empresas de medicina prepaga.

Finalmente, no debe soslayarse que la C.S.J.N. ha dicho que la justicia federal es un fuero de excepción y no dándose causal específica que lo haga surgir, su conocimiento corresponde a la jurisdicción local (Fallos 324:1173).

En virtud de todo lo ya expuesto, entendemos que la competencia sobre las obras sociales nacionales, pertenece al ámbito provincial, ello así porque el avance de la ley de Defensa al Consumidor, lo estableció exclusivamente, derogando las normas referenciadas por el imperio del orden público.

Publicado en Rev. La Columna, No. 1229, 06 de julio de 2017

Ref.

1- (art. 2 Ley Nº 24.240, modf. Por la  Ley 26.361)

2- (art 3 de la Ley 26.361)

3--  Sancionada: Diciembre 29 de 1988. Promulgada: Enero 5 de 1989

4-Sancionada: Setiembre 22 de 1993. Promulgada Parcialmente: Octubre 13 de 1993

5- art. 58 de la ley 26.993, mod. El art. 36 de la Ley 24.240.

EL ULTIMO CAFÉ. ( a la memoria de mi amigo Luis Marcelo Quiroga, Tito)

                                                            "Llega tu recuerdo en torbellino...

gira la cuchara del café”

Un día antes, fue el último café, acordado por mensaje de texto.

       No fue diferente de los tantos otros, consumidos durante más de treinta años, esos que acompañaron las horas intensas de escudriñar en los derechos reales, en los cuentos de Borges, o en los ensayos de Montaigne, en todo momento y en cada ocasión de diálogo agudo o fragorosa discusión, siempre estuvo una taza de café entre los dos, marcando el límite justo, entre el saber y el no saber, la duda y la certeza y a veces, la verdad mal entendida. Sobre todo, esa verdad no revelada, por extraño capricho del destino.

¿Qué era lo que tanto los unía, siendo ustedes dos personas, tan diferentes, que vivían en mundos diametralmente opuestos…? – preguntó el ex alumno periodista -

Seguramente, compartir mucho tiempo. - le respondí -

   Quizá la edad de Roma y Grecia, los misterios del Código de Hamurabí, la joven y entusiasta etapa de “hacer” radio, cuando había una sola en toda la provincia.

   El deporte a destajo en verano y en invierno, la raíz del folclore cuando concebíamos alguna zamba herida de nostalgias, y tantos chacarerales sentidos.

El cine de la siesta en todas sus dimensiones, las canciones de Elvis, la magia de Los Iracundos y en estos días, la revista Ñ de los sábados, como un ritual continuo.

   El tiempo se deslizó presuroso, y casi sin darnos cuenta, se nos fue de las manos la primorosa y tierna juventud, ese divino tesoro de Darío, que sin lugar a dudas, creo que supimos aprovechar, pues nunca dejamos de reconocer, más aciertos que desventuras.

Nos unió una amistad a prueba de todo. Mejor dicho un compañerismo a ultranza, reflejado en cada uno de nuestros actos, construidos sobre dos fuertes cimientos apoyados en la sinceridad y el respeto.

“Te evoco sin razón, te escucho sin que estés...”

                                   Luís Marcelo Quiroga (1948-2007) fue sin dudas, un hombre de bien, así como se definía a la gente en otros tiempos. Vivió en plenitud el ritual de las cosas simples y espontáneas, totalmente ajeno a las mieles de la vanidad y del boato.

Con la fortaleza y el ímpetu de un autentico soldado romano, concibió el alto compromiso de vivir. Casi siempre callado, prudente y mesurado, casi imbuido en la meditación de los que saben. ¡Hay para qué vas a callar al silencio...! Murmuraba, elucidando a Trullenque. Hay que tratar de ser feliz, y vivir en paz, porque la vida es corta.

   Fue en todo tiempo la viva imagen de la sencillez, seguramente heredada de sus ancestros de allí, de su Atamisqui lejano y presente, en donde cultivó sus dones de guitarrero y una inclinación desmesurada por las artesanías, la música y la historia, el habla y el sentir del santiagueño y el sostenido orgullo por la Sacha guitarra.

   ¿Dónde se esconden los ecos del ayer que no se encuentran? La camiseta de básquet de aquel glorioso Defensores del Sur, la roja del club Santiago de la calle Urquiza, y la marcha de la hinchada aurinegra las siestas de domingo, la primera corbata del joven maestro de grado, de la Escuela Normal.

   Nunca quiso acercarse a la política, ni aceptó cargos oficiales, porque pensaba que la ética se interponía entre el policía probo y el funcionario público.

Y sin embargo para regocijo de la paradoja, durante la era hegemónica del juarismo, fue dejado cesante por “inepto” sin ningún otro calificativo, según reza el decreto de la época. Claro, que tuvieron que reintegrarlo cuando un “nuevo estilo” gobernó la provincia dando la espalda a esa “dictadura” democrática y advirtió el atropello.

   A pesar de su temperamento tranquilo y campechano, se formó en el fragor de una rígida disciplina policial, arrancó bien de abajo hasta llegar bien arriba. Trabajó siempre sin relojes. El deber no cumple horarios. ¡Miren esas enormes puertas de la jefatura de policía (lamentablemente quemadas no hace mucho), esas puertas, no se cierran nunca, comentaba a sus alumnos, porque la policía atiende las veinticuatro horas de todos los días!

   Y sin embargo, tanto trabajo no menguó su afán superador y supo hacer un aparte, para transitar los pasillos de la universidad a fines de los setenta, cuando pocos sabían lo que trababa la Sociología.

   Después llegó el tiempo del Derecho y el equilibrio ecuánime en los diversos roles de estudiante, de oficial y profesor formador de cadetes y si por ahí sobraban algunas horas libres, había que leer o escribir, como una forma de vivir en plenitud.

“Lo mismo que el café... que el vértigo final”

   Muchas veces a la luz de la metafísica y desde el conocimiento fragmentado de la vida y de las obras de y a quienes, consideramos como nuestros maestros (Jesucristo-Séneca-Aristóteles-Maquiavelo), alguna vez llegamos también a imaginar la presencia obligada de la muerte. ¿Cuál será nuestro destino? ¿Y el cómo y el porqué y el último epitafio?

   Pero debo confesarlo que nunca nos atrevimos, ni siquiera ha presentir, que podría la tragedia interponerse artera, arrasando de cuajo una vida de sueños y de tantos proyectos inconclusos, en la mejor etapa de una existencia plena, justo en la época de cosechas... de lo tanto sembrado.

   Esta ausencia urgente y repentina hoy me hace entender la razón del sacrificio aprovechado. Porque no todos llegamos a ser merecedores en este transito efímero, del reconocimiento publico, en maza, a lo grueso, al barrer – como dijera Güiraldes - de tantos amigos, como tanto dolor, a causa de tanto duelo.

   Últimamente, ya retirado de las filas policiales pudo probar una vez más, su vocación de servicio, su hombría de bien y su adicción al trabajo al aceptar seguir al frente de la formación de soldados en su Escuela de Policía, como profesor, pero con carácter ad-honorem.

   En fin. Siempre llegamos a ese punto en que casi se aproxima al infinito, donde sobran las preguntas y huelgan las respuestas, donde sin vacilar nos reconocernos frágiles e inmensamente vulnerables.

Es un punto que nos lleva ha asomarnos sigilosos a mirar la nada, que es igual que internalizarse en uno mismo, descubriendo la pequeñez humana, la que se extiende hasta la misma realeza del Hombre.

“ Y entonces comprendí mi soledad sin para qué…”

   Ahora que ya no está entre nosotros, no quedan más que rostros tristes entre quienes formamos su ronda de amigos, al igual que el reflejo de muchas lágrimas repentinamente derramadas desde la incomprensión y el desconcierto.

   Quizá por ello, siento que se asoman sigilosas, tantas necesarias angustias que querrán – sin poder - explicar lo que sabemos que es inexplicable.

   Es verdad, hay cosas que son irremplazables, porque tienen asignadas en esta vida, la misma misión que una flor cualquiera, que crece en la plenitud de su esplendor, nos deleita al pasar y nos aroma de esencias, antes del desgajo cruel de la partida.

   No es fácil darle la espalda al desamparo. Y apelar de inmediato, al borrón y cuenta nueva, para que así, pueda cerrar el inventario de tantas emociones compartidas.

   No hay mejor síntesis que lograr explicar lo difícil, desde lo simple.

   Por ello lo de la taza de café, todo comprendido y fusionado en éste adiós de tango. Aunque ya lo sabíamos. Y la vida va…

(*) Los subtítulos son fragmentos del tango: El último café de Cátulo Castillo. (1963).-

Publicado en el diario El Liberal, junio 10 de 2007. 

Nota a fallo: EL CASO GUARDO

                       

CARPETA No. 1274-2016- GUARDO CARLOS FEDERICO Y OTROS s.d. HOMICIDIO CALIFICADO e.p. ANRIQUEZ PAOLA s. / PRISION DOMICILIARIA

1

-       - La Cámara de Apelaciones y Control Tribunal de Alzada en lo Penal, revocó la resolución del A-quo de fs. 03/04, por agravio del Ministerio Fiscal al entender que: “la resolución carece de motivación, se basa en cuestiones fáticas no acreditadas, que no hay informe médico o indicación médica que sostenga que el encartado padece de hipertensión y que el cuadro no reviste la complejidad que no pueda ser atendido en el servicio penitenciario, por lo que no se dan los presupuestos fijados para la procedencia del instituto.

2  - Los imputados se encuentran privados de su libertad por haberse ordenado su detención cautelar, sin que a la fecha exista resolución de mérito.

                                                    EL ARRESTO DOMICILIARIO

I- En los distintos códigos penales que trata la legislación comparada se define al arresto domiciliario, como accesoria de otras penas o como la principal, según los casos en estudio y no es otra cosa que la privación de la libertad, tanto de movimientos, como de comunicación de un condenado o acusado que se cumple fuera de un establecimiento penitenciario, ya sea en el propio domicilio, o en otro fijado por el Tribunal a propuesta del encausado. 

Este tipo de privación de la libertad procede en situaciones especiales en que el condenado o encausado no puede o no debe ser puesto en prisión, ya sea por tratarse el juzgamiento de un delito menor, que supone como un cargo excesivo el encarcelamiento, o en los supuestos de edad avanzada, también cuando se tienen personas a cargo o se padece algún tipo de afección que requiere sea alojado en una vivienda.

En el curso del proceso, la figura del arresto puede constituir una medida cautelar, durante la confección del sumario, durante la investigación criminal o cualquier escenario  que demuestre la conveniencia de que el imputado permanezca bajo determinado control, para asegurar los objetivos del procedimiento penal. Se trata de  una situación provisoria que culmina, en caso de ser pena accesoria, con el cumplimiento de la principal, y en otros supuestos cuando el encarcelamiento ha perdido su relevancia en el proceso.

En síntesis: la medida suscribe los movimientos del inculpado al interior de una vivienda determinada, sin que se pueda salir de la misma, salvo con expresa  autorización judicial.

Según las distintas legislaciones, estas pueden estar restringidas, o incluso prohibidas, haciéndose extensivo a las visitas del exterior y las comunicaciones. También, quien obtenga este beneficio estará vigilado constantemente por personal policial, para que haga cumplir la medida dispuesta por el juzgador.

A finales del año 2008 se aprobó la Ley 26.472, que modificó la Ley de Ejecución 24.660 como al Código Penal, ampliando los supuestos en los que se podrá sustituir el encierro en prisión efectiva, por el arresto domiciliario, con el objeto de evitar el encarcelamiento de los más vulnerables y de aquellos que merecen una especial protección.

Con la nueva reforma se hacen referencia a personas enfermas, cuando el encierro carcelario “les impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia”. Se trata de un supuesto más amplio, que no exige un riesgo de muerte inminente de la persona, sino que prevé el arresto domiciliario para enfermos cuya dolencia no pueda ser tratada adecuadamente en prisión. El precepto legal puede incluir infinidad de casos y situaciones de todo tipo, puesto que la cárcel no constituye un lugar idóneo para reparar adecuadamente la mayoría de las enfermedades y menos las que conllevan riesgo de muerte. 

II-En el caso en tratamiento, se observan notables contradicciones entre el fundamento Fiscal y el resolutorio del Tribunal, toda vez que el primer voto manifiesta que de las constancias agregadas surge certificado del médico forense con diagnóstico y recomendación de internación y control en ámbito hospitalario.(29/10/15) , asimismo a fs.41 luce certificado médico que indica que el detenido “presenta emergencia hipertensiva, crisis hipertensiva y se lo medica” (2/11/15).

A fs. 42 y 43 “se glosan copias de los informes producidos por el médico forense” (6/11/15), también a fs. 44 luce certificado médico que indica que el detenido “se encuentra cursando crisis de hipertensión arterial en estudio, indicando reposo por 15 días”. También a fs. 45 a 50 se agregan copias de informe de internación del afectado. (voto apartado 4).

Lo reseñado y el fundamento Fiscal: “…no hay informe médico o indicación médica que sostenga que el encartado padece de hipertensión y que el cuadro no reviste la complejidad que no pueda ser atendido en el servicio penitenciario…”  ¿? resultan a todo evento, incongruentes.  

Igualmente, cuando el Superior se expresa en el apartado 6) diciendo que “…el relevamiento de los escasos elementos que hacen referencia a la dolencia o estado de salud de los imputados… tampoco puede afirmarse que encontrándose en su domicilio reciban tratamiento adecuado a su estado de salud”. Para concluir diciendo que “…no se puede desconocer que el encierro cautelar per se una situación objetiva que puede impactar negativamente en el estado de salud del imputado Guardo…” ¿?

También se fundamenta el voto sobre el art.32 inc) a,b y c de la Ley No. 24.660 y su modificatoria la Ley No. 26.472 poniendo énfasis en el inc) a y art. 33, dando razón al Ministerio Fiscal, sin solicitar medida alguna, ni aportar otro fundamento en que se apoye su decisorio.

El segundo voto: “se remite a las consideraciones –del primero- en honor a la brevedad. Pero no deja de introducirse en disquisiciones respecto de la voluntad del legislador, los imperativos de la norma, y la inexistencia de derechos absolutos, ello sin dejar de coincidir con el voto anterior en relación al art. 32 inc a,b,y c) de la Ley No. 24.660, ello es, informes médico, psicológico y social. (Apartado III) finalizando con una retórica que alude innecesariamente a la calificativa impuesta en relación a la “violencia de género” que reza la calificativa, cuando a la fecha no se ha superado la mera sospecha sobre los hechos que se investigan. Ello así, no hace más que profundizar la inconsistencia de la resolución, puesta en crítica.

                                             

                                                          Colofón

En ningún momento la vista Fiscal solicitó informe médico o indicación médica que amplíe que el encartado padece de hipertensión y que el cuadro no reviste la complejidad que no pueda ser atendido en el servicio penitenciario, en revisión al decisorio el A-quo. Tampoco requirió que se dé cumplimiento oportuno a lo dispuesto por el art. 32 inc. a, b, y c) de la Ley No. 24.660, ello es –aparte de los informes médicos ya acreditados en autos-  se realice el psicológico y social, aunque en la práctica poco aportarían a los hechos que se investigan.

El Ministerio Fiscal, al oponerse innecesariamente a la concesión del beneficio obtenido, no puede ignorar que nuestro Complejo Penitenciario se encuentra sobrepoblado, con un cupo elevado en su capacidad real y una infraestructura insuficiente para tratar las distintas problemáticas de índole médica de aquéllas personas que se encuentran privadas de su libertad, con lo cual, mucho menos puede atender a aquellas de edad avanzada que acusan sintomatologías que varían según el estado personal del paciente.

El imputado solicitó que disponga su prisión domiciliaria aduciendo su mala salud, la que se acredita holgadamente en autos. Sin embargo el Ministerio Fiscal se opone el beneficio, sin advertir la patología de riesgo que presenta y tratándose de una persona de edad considerable, resulta peligroso darle la asistencia para su estado de salud en la cárcel local, por no contar con los elementos necesarios para una urgencia que se pudiera presentar.

Es sabido que en esa dependencia no se cuenta con personal médico las 24 hs. del día y no se posee elementos (resucitador, oxígeno para suministrarle con máscara, ni tampoco ambulancia). La falta de elementos y personal para la atención de internos con éstas características hacen que la permanencia en ésa unidad sea de alto riesgo. Debidamente acreditado que se ha acentuado ostensiblemente el quebrantamiento de la salud del imputado y que no es conveniente que en ésta situación el interno continúe cumpliendo en el establecimiento carcelario su prisión preventiva y en virtud de las facultades emergentes del art. 33 de la Ley 24.660 debe accederse al cambio de su lugar de detención, más aun desde que lo asiste el principio de "presunción de inocencia".

Oponerse a que el acusado mejore su calidad de detención, sin causa alguna que no sea el rigor formalista de una norma discutida, genera un agravamiento innecesario de las condiciones de detención, no sólo por la falta e inadecuada asistencia médica y las deplorables condiciones edilicias, sino también por los escenarios insalubres, y la escasa y deficiente alimentación que provee el Servicio Penitenciario local. “Pues la prisión domiciliaria no constituye un cese de la pena impuesta, ni su suspensión sino que, como surge claramente de su nombre y de su ubicación en la legislación se trata de una alternativa para situaciones en las que los muros de la cárcel, son sustituidos por un encierro en el domicilio fijado. (Autos: "Suarez Mason, Carlos G. s/ arresto domiciliario.". - Nº Sent.:23.197 Sala II.- 02/12/2004 Nro. Expte: 21.777.)  Ello, sin atender que deben evaluarse la imposibilidad que presentan los hospitales intramuros de garantizar la salud de los privados de libertad.

Debemos entender de una vez por todas que es necesario discutir medidas alternativas a la pena en muchos casos, y en especial en situaciones como la que estamos tratando cuya delicadeza, amerita una visión particular, al no contarse con la certeza de que estamos ante los autores del delito que se investiga.

Así las cosas, en el presente caso, si bien la situación personal del detenido no encuadraría – según el criterio Fiscal , más lo resuelto en Cámara- en ninguno de los supuesto a), b), c), d), e) y f) tanto del art. 10 del C.P. como del art. 32 de la ley 24.660 (según texto ley 26.472), atendiendo a las particularidades del caso y escuchando la pacifica doctrinaria sustentada en el principio de humanidad de las penas, se debió realizar una interpretación amplia y analógica, señalamos  que  la  ley  26.472  amplió  los  supuestos  bajo  los cuales   se   aplica   la   detención   domiciliaria,   aunque mantuvo   la prerrogativa   del   juzgador   en   tal   sentido,   mediante la   locución “podrá”, vocablo que debe interpretarse con sigilosa cautela, cuando está en juego la libertad de un presunto inocente . 

Por esta resumida síntesis, afirmó que en la resolución del Superior se han inobservado los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., 7 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 1º de la ley 24.390.  A contrario sensu no ha dispuesto medidas que justifiquen tal decisorio, por ello: "Es nula la resolución del tribunal que interviene como juez de ejecución de la pena que deniega el cambio de modalidad de la prisión efectiva por el arresto domiciliario, cuando el mismo se produce sin contar con los informes previos, médico, psicológico y social que fundadamente lo justifique". (C/M.J.C. s/Incidente, 20/03/01, Sentencia Nº: 172, Corte)

Finalmente, siendo la voluntad del A-quo que el encartado permanezca con arresto domiciliario y cuando ninguna circunstancia fática, ni de ningún tipo, se haya introducido en el sumario, de manera que pueda alterar el decisorio, mal se pudo agraviar el Ministerio Público solicitando la revocación de la medida. Ello sin perder de vista que: “…la prisión domiciliaria no es una medida diferente al encierro que se decide en el momento de la imposición de una condena o de un encierro preventivo, sino una alternativa que se decide como una modificación en la forma de ejecución de penas o de una medida cautelar ya impuestas, y de ninguna manera su implementación puede importar una sustitución de las mismas como puede ocurrir con las sanciones autónomas que funcionan en el derecho comparado…” (cf. “Revista de derecho penal y criminología”, Director: Eugenio R. Zaffaroni, Año II, n° 2, 2001, pág 307). ; Cesano, José Daniel; "Estudios de Derecho Penitenciario". Ediar, Buenos Aires, 2003 p. 123 y ss.

El Derecho, no es una sensación y tampoco una entelequia, que se encuentra a disposición o al humor del juzgador de turno. Hay que ponerse en la piel del otro, del supuesto reo, que espera que se haga justicia, sea o no inocente, en un país que no entiende de reglas del juego, en donde no se pone de acuerdo con cual sistema juzgar y que se sonríe ante los plazos procesales, que se deben cumplir y no se cumplen.

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Habla la justicia 21/02/2017

Dictan la falta de mérito legal para los progenitores de “Fede” Guardo.

El tribunal, en cambio, confirmó la resolución de procesamiento del recluso por femicidio

La Cámara de Apelaciones y de Control en lo Penal revocó parcialmente la resolución del ex juez Ramón Tarchini Saavedra, por la que había procesado a “Fede” Guardo y a sus progenitores como coautores del femicidio de María Paola Anríquez, quien era novia del recluso, y dictó la falta de mérito legal a favor del matrimonio compuesto por Carlos Federico Guardo Flores y Mercedes Hab.

Asimismo, confirmó el procesamiento de “Fede” Guardo, como autor del hecho ocurrido en septiembre de 2015 en un departamento de la familia Guardo, donde la víctima sufrió quemaduras en el 70% de su cuerpo, lo cual derivó en su posterior deceso.

La resolución fue adoptada por mayoría de votos, ya que el vocal Raúl Romero había opinado que debía confirmarse el procesamiento para los tres acusados, en tanto que las doctoras Sandra Generoso y Gloria Cárdenas entendieron que “no hay pruebas directas ni indicios concomitantes y coincidentes que acrediten la autoría o participación de Mercedes Hab y Carlos Federico Guardo Flores en el femicidio de María Paola Anríquez”, y por esa razón les dictaron la falta de mérito.

Sostienen que los escasos elementos que vinculan al matrimonio acreditan que la participación es posterior a que la joven resultara quemada, lo cual no puede ser interpretado como actos de coautoría del delito de homicidio”.

Ambas camaristas indican además que “tampoco se pudo precisar y/o determinar el rol de cada uno de los imputados en el hecho delictivo, por lo que corresponde hacer lugar parcialmente al planteo de la defensa”, indican.

Si bien se supone que Mercedes Hab estuvo junto a la víctima, ya que resultó quemada en un brazo, eso sucedió cuando intentaba auxiliarla. Consideran que Guardo padre no estuvo en el lugar.

ASOCIACIÓN ILÍCITA

 

          

          Carlos Menem  Juan Schiaretti y Cristina Kirchner amigos de apelar al art 210 del C.P.  a la hora de descalificar a sus adversarios políticos. El primero ya probó su propia medicina. El otro va en camino. y ahora la ex presidenta de todos y todas, imputada por lo mismo.

Últimamente el Poder político encontró una peculiar herramienta para deshacerse de opositores molestos, partidario desagradecidos, morosos en el pago de  acuerdos convenidos o simplemente para sacar de la cancha a cualquier candidato con aspiraciones propias o proyección de futuro.

El manejo arbitrario que se ejerce sobre funcionarios de niveles inferiores, desde el avance del Poder Ejecutivo sobre el Legislativo y en especial el Judicial, no le hacen ningún favor a la vigencia del sistema democrático que afronta una crisis de credibilidad sin precedentes, por lo que si no se corrige el rumbo, estas actitudes perniciosas podrían traer consecuencias mas que imprevisibles.

El mundo y en especial el eje económico, del cual dependemos, no miró con buenos ojos que el ex Presidente Carlos Menem fuera citado a petición del Fiscal de la causa, a comparecer ante el juez que investigó el supuesto delito de contrabando de armas, para prestar declaración indagatoria con el cargo de supuesto jefe de una Asociación Ilícita. Es poco serio la costumbre de que en nuestro país,  los Presidentes democráticos deban ser enjuiciados al final de sus mandatos, por hechos que no devienen justiciables por la naturaleza en que se sustentan o bien por la carencia de elementos probatorios para ser inculpados.                   

En la historia de nuestro derecho no fueron pocas las contro­versias relacionadas con el entendimiento, la comprensión y la aplicación de este instituto inserto en el art. 210. del Código Penal. Si bien hay que reconocer que en un principio la interpreta­ción fue confusa, hoy tanto la doctrina como la jurispruden­cia y la consciente aplicación judicial son pacificas al coincidir sobre las características de este instituto.

HISTORIA Y NATURALEZA.

No existe mejor formula para desentrañar lo complicado que pudiere ofrecer una norma jurídica, que investigar su natu­raleza, determinando el bien jurídico que protege, que es quien da nacimiento a la ley.

El Código Penal de 1921 utilizaba el concepto de "orden público" para referirse al bien que protegía el delito que tratamos, pero mas adelante la Ley No. 21.338 cambió el con­cepto por el de ``tranquilidad publica'' manteniéndose en la actualidad tras los alcances de la Ley No. 23.077 y a estar por su ubicación dentro del ordenamiento sancionador, se en­tiende con claridad que el legislador quiso proteger la paz social por tratarse de un típico delito de peligro.

La naturaleza subjetiva del bien ofendido por los delitos contra la tranquilidad publica, son conforme con la natura­leza de los hechos que lo lesionan. De ello surge que ya no admite dudas la coincidencia doctrinaria y jurisprudencial que determinan con transparencia hacia el lugar en que apunta ésta figura delictiva, así Carrara, Soler, Nuñez y Fontan Ba­lestra fueron consecuentes en sus apreciaciones y sobre estas bases y antecedentes, el criterio pacíficamente coincidente es el mismo que considera que: ``el delito de asociación ilícita pone en peligro el orden social, sin el cual no es posible la convivencia, y vulnera los sentimientos de seguridad y tran­quilidad indispensables para el libre y completo desarrollo de las actividades humanas'' (CCC.Fed. 29/10/85; LL. 144-287; CCC. Sala I, 14/2/71).

Si echamos un vistazo al articulado que le sigue al art. 210, que agrava la figura que tratamos, entenderemos sin mayor compli­cación que éste delito está dirigido a combatir a verdaderas organizaciones criminales que atentan en contra del Orden y la Seguridad, pilares de nuestro orden jurídico, es por ello que la ``tranquilidad publica'' se muestra afectada ante la inminencia de un peligro permanente para su estabilidad.

SCHIARETTI   EL    PIONERO

Últimamente, conforme lo refleja la prensa, ciertos jueces vienen recurriendo en reiteradas ocasiones, en causas atípicas, a la aplicación abusiva de esta grave figura, con el solo propósito de impedir que los imputados fuesen puestos en libertad. En nuestra provincia, Santiago del Estero, no fueron pocas las veces que magistrados obedientes y dependientes del poder de turno, echaron mano indiscriminadamente, al  art. 210, sabiendo de antemano, que a posterior, cualquier Tribunal de Alzada revocaría la calificación por tornarse atípica e improcedente.

El controvertido Juan Schiaretti en su época de Interventor de la provincia, se constituyó en el pionero en la aplicación de ésta figura, al ordenar la detención de la totalidad del gabinete provincial del entonces Gobernador Carlos Mujica en el caso archi conocido como: "Contrato de Publicidad", en el que todos los jueces de todas las instancias en aquel momento, miraban para otra parte, cuando se les recriminaba públicamente que estaban  incurriendo en el " manoseo " de sus propios actos, haciendo caso omiso a las apelaciones y a la critica de la prensa, por haber caído en tamaño desatino, ello es imputar de Asociación Ilícita a un hecho político resuelto en reunión de gabinete.

Después se supo, según lo manifestaron algunos jueces foráneos de la época, que el Interventor provincial había venido a cumplir con las ordenes impartidas por el Presidente de la Nación, valga la paradoja,  Carlos Menem quien creía que la insolvencia en que había sucumbido el gobierno provincial, que desencadenara los sucesos de diciembre de 1993, eran producto del accionar de una banda de delincuentes en el poder y no los efectos de un salvaje plan de ajuste implementado por su Ministro de Economía, el inefable Domingo Cavallo..

Así fue que, tal vez por primera vez en la historia de los anales jurispru­denciales locales, se calificó como asociación ilícita a un hecho legítimo del poder po­lítico, instrumentado y ejecutado libremente, por la totalidad de un gabi­nete provincial en ejercicio. Lo triste del caso es que esos jueces, designados con el dedo de Schiaretti,  tuvieron detenidos por  un tiempo prolongado a todo el gabinete provincial, para que al cabo de varios años después, la Cámara del Crimen resuelva la causa denunciando la inexistencia de delito y las numerosas "improlijidades" en que incurrieron los “justicieros” de la Intervención Federal

Resulta atinado ilustrar que, para que esta figura penal pueda rea­lizarse, la ley requiere pluralidad de delitos o mejor dicho de planes, con respecto a la indeterminación de delitos pro­puestos por la asociación que tratamos, según lo manifiesta el jurista Sebastián Soler.

La jurisprudencia sostiene que no alcanza a configurarse el delito con el simple acuerdo de voluntades, si no aparece ní­tida la nota de cierta permanencia ínsita en el delito, caso que desde ningún punto de vista puede alcanzar a un gabinete gubernamental, por lo que resulta claro que ningún juez puede desconocer los al­cances de esta norma y por la elevada penalidad que su figura contempla, no resulta idónea su aplicación cuando resulta ad-gustum del juzgador, pues de resultar así, se está poniendo en peligro una vez mas la Seguridad Jurídica, hecho repulsivo para una comunidad que requiere las bases firmes de sus ins­tituciones.

MALICIA O TEMERIDAD

Ahora, como si estuviésemos viendo una vieja película en blanco y negro, el ex Presidente Menem salió a pregonar a los cuatro vientos que su gobierno jamas pudo incurrir en los alcances de la figura en tratamiento y que su detención en la causa de las armas, es una burda persecución política, porque los actos de su administración no son justiciables.  ¿Y como se podría interpretar lo acontecido en nuestra provincia en 1993.? Parece una reacción tardía la predica “menemista” de no advertir, que no se debe escupir para arriba, pues son previsibles las consecuencias.

En ningún tratado de Derecho Penal se sugiere la posibilidad de que los actos políticos de un gobierno -atendiendo a su personalidad político-jurídica - pudieren llegar a estar incursos dentro de las previsiones del art. 210. que resulta ser un delito necesa­riamente perdurable, con el cual se diferencia de los even­tuales permanentes y como tal es un delito habitual con lo que se distingue del delito continuado, por lo que requiere unidad del acuerdo y pluralidad de contextos delictivos a re­alizar sucesivamente.

De un chequeo completo realizado por medio de la informática sobre antecedentes de la aplicación del instituto que comen­tamos, surge que el mismo fue aplicado con éxito solamente ante los hechos de la subversión en donde se hicieron distin­gos varios sobre la competencia y la diferencia existente con el delito realizado en organizaciones o en bandas, que es otra cosa.

                                    A nadie escapa que el ex Presidente Menem se siente al menos, nervioso, debido a los acontecimientos que nunca pensó afrontar, como tampoco la comunidad desconoce que existen jueces, que al filo de la malicia y la temeridad, realizan interpretaciones procesales carentes de todo sustento jurídico, pensando que la impunidad evitará un futuro juzgamiento.
                                         
                                     Ahora le llegó el turno a la ex presidenta. La jurisprudencia que introdujo el impresentable Schiaretti, sirvió de medicina para sus propios "compañeros". ¿Acaso no sabían que la taba a veces cae de culo? Y esto no es nada, lo peor esta por venir.

                          Pero lo justo, termina ganando cualquier contienda y no es aventurado advertir  a quienes hoy tienen la misión de administrar la Justicia que, tarde o temprano habrán que rendir cuentas...“ Es que no se puede jugar y escribir al mismo tiempo las reglas del juego.  El derecho, al fin se venga.  El derecho fue creado para ofrecer estabilidad, para que cada uno, sepa hasta donde puede llegar. Si lo desconocen es un tembladeral donde aquellos mismos que lo desconocieron, trastabillan y se caen.” ( M. Grondona , Revista Noticias 29/5/94.)

EL JAQUE DE FAYT *

   Seguramente, una mañana se despertó inmovilizado in extremis, sin fuerzas suficientes para poder incorporarse y afrontar el nuevo día. Las articulaciones entumecidas y los dolores en espasmo generalizado lo llevaron hasta el espejo del baño, que como siempre, actúa en rol de confesionario de males y bienes en el amanecer.

Entonces Carlos Fayt contó sus años y en un instante transcurrió toda su vida por la pantalla cerebral, esa que actúa como juez de nuestros propios actos. Quizá pensó que había llegado la hora de colgar la “toga pomposa del derecho” – al decir de nuestro poeta Mario Navarro- pero como resulta lógico, nadie aspira, ni permite, que se lo corra a los empujones, por la sola circunstancia de haber cumplido muchos años. Y menos aún, cuando cumple el rol de valía en el contexto social.

Deben ser pocos, entre los que llegan al Poder, que no emulen la soberbia de Luis XIV, pensando que: L'État, c'est moi (El Estado soy yo) durará para siempre y que en el peor de los casos, éste se transmite por sucesión. ¿Carlos  Domingo Fayt  sería una excepción?

En nuestro medio es común el prejuzgamiento que se ejerce invocando la “portación” de apellido o de rostro, pero, la portación de años en mente lúcida y reconocida como brillante, es cosa extraña y es precisamente el caso que nos ocupa. Es decir, que no hace mucho, se pretendió desde las altas esferas del Poder, sustituir a un ministro de la Corte Suprema de Justicia por la sola razón de “portar” muchos años en su haber, pero a sabiendas que la realidad es otra.

Es lamentable que en nuestro ámbito se haya instaurado la mala práctica de pretender manipular a la justicia, cuando ésta debe garantizarnos nada menos que el uso de la libertad sin condicionamientos.  ¿Acaso es garantía absoluta el ejercicio de la lealtad en la arena política? La obediencia debida que algunos jueces, le arrebataron al círculo castrense, solo se mantiene durante el periodo en que gobierna él manda más, después… será otra historia.

Ayer se conoció la renuncia anticipada de uno de los cuatro miembros que le queda a nuestra Corte Suprema de Justicia y ello no fue un hecho aislado. No es usual la personalidad del renunciante, ni su permanencia en ese puesto a “determinado tiempo vista” como en las viejas letras cambiarias. Se trata de una persona querida y admirada por los argentinos, que nos enseñó un camino a recorrer y nos ilustró con una pluma despojada de oscuras entelequias en el campo del derecho. ”Siempre lúcido, Fayt no había dejado de sentir en su cuerpo los estragos del tiempo y de la vejez. Sería inhumano si no fuera así. Tiene 97 años y el próximo 1º de febrero cumplirá 98. En el último año se había resentido, sobre todo, su capacidad para movilizarse autónomamente. 

El propio Fayt aceptaba esas limitaciones con sinceridad y honestidad intelectual. Frente a una delegación de la Academia Nacional de Periodismo, que le llevó el premio Pluma de Honor 2014, el juez aceptó lo que era evidente: "El ser humano no está preparado para vivir 97 años", nos dijo. Y hasta se dejó arrastrar por cierta melancolía: "La memoria es ya un cementerio. No queda ningún amigo con el que se ha compartido la vida. La vida misma se apaga como la luz de una vela", describió con nostalgia, pero sin tristeza. (Una afilada ironía en la despedida, escribe Joaquín Morales Solá. La Nación 16/9/2015)

A nadie le gusta que lo empujen y menos que se pretenda correrlo con la vaina, por eso aguantó silente los últimos embates y como el Cid Campeador exhibió una imagen de auténtico gladiador en plena batalla. Seguramente se estuvo preparando para una jugada magistral, esas que en el ajedrez le llaman, jaque a la reina.

* Nota publicada el día que renunció a su cargo en la C.S.J.N.  11/12/2015.- Hoy falleció a la edad de 98 años y lo recordamos al Maestro, a manera de homenaje permanente.

DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA CORRUPCIÓN

NOTA A FALLO

por Miguel Brevetta Rodriguez

Expediente Nº FLP 3290/2005 (Reg. Int. Nº 3344), caratulado: “M.D.M. y otros s/ 296 en función del  292, 172, 54 y 55 CP”, Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1, Secretaría N° 3  de La Plata

                                   

                                        LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA CORRUPCIÓN

                                      

                       La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, que la integran los jueces, Leopoldo Schiffrin, César Álvarez y Olga Ángela Calitri, se pronunció por la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción previstos en el Código Penal .

La causa en cuestión tiene como imputados a un ex juez federal, dos abogados y un médico por el otorgamiento de “amparos exprés” durante la triste etapa de la incautación de los depósitos bancarios. Adviértase que el fondo del asunto tiene también origen delictual, toda vez que el propio Estado desapoderó a los ahorristas de sus depósitos mediante un artificio bautizado como “corralito” a fines de 2001.

Para arribar a esa sentencia los magistrados se expidieron en casi 90 fs, cuyo contenido, se asemeja más a una recopilación de fuentes, que a una medular investigación de los hechos, lo que deviene recargado, por ende, redundante. 

El primer voto del Dr. Leopoldo Schiffrin alega apoyatura en principios bíblicos, el art. 36 de la CN, fallos y convenciones internacionales, pasando por Marco Aurelio, Cicerón, los glosadores, Carrara, Grossio, Roma, Grecia, y cuanto antecedente se refiere al hecho indebido.  Se sabe que no resulta atinado apartarse de los principios básicos del derecho para abonar una sentencia, ni recurrir a una suma teológica para justificar hechos temporales, pues así lo expone: “la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción no tendrá vigencia hasta que el Congreso lo establezca por una ley.” Sin lugar a dudas que un voto de 30 fs para argumentar un hecho delictual de difícil prueba, resulta exuberante.

El segundo voto (13 fs) corto, moderado y riguroso, corresponde al Dr. César Álvarez quien requiere mayor investigación, como así un “análisis real e integral de los acontecimientos” y considera que no corresponde su pronunciamiento  acerca de dicho punto –la prescripción del art. 36 CN- en esta oportunidad, en virtud de lo desarrollado en su voto.

El tercer voto (45 fs.) pertenece a la Dra Olga Ángela Calitri, quien establece de manera absoluta que: “mínimamente debiéramos mencionar que dichas acciones son imprescriptibles, más allá de que al ahondarse en la investigación se pudiera determinar que no sólo nos hallamos frente a actos de corrupción sino frente a la comisión de un delito de lesa humanidad”, haciendo referencia al preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción firmada en la tercera sesión plenaria de la Organización de los Estados Americanos, mediante Ley 24.759, promulgada el 13 de enero de 1997, la Carta Democrática Interamericana y a cuanto tratado internacional rubricado por nuestro país. 

Pero también reconoce que: “esta investigación aún se encuentra en etapa preliminar no puede descartarse que se tratarían de hechos de corrupción los aquí cometidos” (¿?) Y una vez más la transcripción innecesaria del articulado internacional y la interpretación de que “los actos de corrupción además de ser imprescriptibles por el artículo 36 podrían llegar a ser considerados delito de lesa humanidad y, por ende, también imprescriptible, de acuerdo a ese carácter”.

¿Era necesario elaborar una sentencia de 90 fojas para finalizar decretando la imprescriptibilidad de un delito aun no legislado?  Después de 22 años de la última reforma en que se codificó el mentado art. 36 en nuestra CN, recién pareciera que tiene vigencia, pues no son pocos los hechos de corrupción que se ventilan a diario y que tienen a funcionarios públicos como protagonistas. La “causa Miralles” escogida como testigo para un pronunciamiento semejante, no resulta ser la más idónea, no solo porque se encuentra en etapa de instrucción, sino porque carece de virtualidad y tiene vicio en su origen, conforme se expresa ab-initio al ser el propio Estado quien origina tamaño enredo.

¿El art. 36 de la CN se presta a confusas interpretaciones? Siempre se sostuvo que el mismo no admite confusión en su origen y que fue redactado para casos expresos: “cuando se  irrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático” los que serán “insanablemente nulos”. Es obvio que el contenido del sumario en tratamiento, escapa a lo reprimido por este articulado, pues el legislador fue evidente y preciso al momento de nominar dicha norma.

Del primer voto surge esta premisa, cuando el mismo Dr. Schiffrin manifiesta: “En ese orden de ideas, resulta muy apreciable lo manifestado por Savigny, acerca de que frente a las antinomias incontestables, que resisten a toda especie de conciliación, no hay otro recurso que adoptar el texto más en armonía con los principios generales de la legislación…” (Sistema del Derecho Romano Actual, traducido del alemán por M. CH: Genoux y vertido al castellano por Jacinto Mesías y Manuel Poley, Madrid, 1878, Tomo I, parágrafo XLV, pág. 194).

Así las cosas, la doctrina francesa del maestro Savigny, se destaca,  pero no lo cumple, pues la misma norma a que alude, finaliza prometiendo que: “El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función” y en consecuencia se dictó la ley No. 25.188  promulgada en Octubre 26 de 1999, reformada por las leyes  26.857 y 27.126.

Estas leyes son el más claro ejemplo de la imperfección por su incumplimiento y falta de eficacia, al ser vulneradas a diario, casualmente por los mismos funcionarios públicos que generan hechos de corrupción. Pero ese, es otro tema.