LA ESCRITURA PUBLICA Y LOS PODERES… Quo vadis?

NOTA A FALLO:

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA F 1461/2016. GATTI BUZZALINO, ALBERTO c/ NOTABLE SA s/FIJACION Y/O COBRO DE VALOR LOCATIVO Buenos Aires, 4 de septiembre de 2019.-

LA ESCRITURA PUBLICA Y LOS PODERES… Quo vadis?

Por Miguel A. Brevetta Rodríguez

Continua la polémica en los ámbitos del Poder Judicial, que se resiste a someterse a lo dispuesto en el nuevo CCyCN, en relación a los poderes, que por imperio de la última reforma,  dejaron de otorgarse por medio de una escritura pública.

En el caso de autos, el actor confiere poder especial al su letrado, cuya validez, considera se encuentra fundada en lo establecido por los arts. 284, 285, 363 y 1319 del Código Civil y Comercial de la Nación. Indica que la normativa referida, no exige formas solemnes cuando se trata de escritura pública.

En efecto, así lo establece el  CCyCN, en el art. 1017 -que enumera los contratos que deben ser otorgados por escritura pública-, en donde no aparece el mandato,  tras la reforma de hace exactamente cuatro años.

Es decir que el legislador acudió a establecer la libertad de formas entre los contratantes es decir que “con la reforma del viejo art. 1184  que exigía en su inc.7 la confección en «escritura pública» de los poderes generales o especiales para presentarse en juicio, se cae una antigua exigencia que ha generado en la historia de la labor judicial, multiplicidad de interpretaciones, previo a aceptarse los requisitos de la formalidad”[1].

I- Una interpretación muy particular.

El Tribunal de alzada entendió que dicho artículo en su inc. d) expresa que deben ser otorgados por escritura pública “los demás contratos que por acuerdo de las partes o disposición de la ley, deben ser otorgados por escritura pública”. Y agrega que: “sobre este punto se ha señalado que el inciso mencionado es una especie de cláusula residual que otorga carácter obligatorio a disposiciones del Código Civil y Comercial y a otras leyes, como por ejemplo el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que requiere escritura pública como medio de instrumentación de los poderes para la representación en juicio.

Lo indica, pero, no se menciona quienes han señalado que el inciso de marras “es una especie de clausula residual que otorga carácter obligatorio” a disposiciones del código reformado y a otras leyes…” Tampoco la reciente reforma fue realizada con carácter universal ya que solamente se legisló en referencia a las formas del código de fondo.

II-De las leyes de fondo y de las leyes de rito

La pretensión de mezclar código de fondo, con código ritual, no deja de ser un sentir subjetivo e inapropiado de parte de los sentenciantes, que es lo mismo que pretender forzar una expresión determinada, que de manera alguna estaba dirigida a exceder el marco de su razón de ser, “pues, una ley procesal no puede crear para actos jurídicos -en la especie: contrato de mandato-, formas instrumentales que la ley sustancial no prevé (arts. 5 , 31 , 75 -inc. 12- , 121  y 126  de la CN).  Es decir, la provincia no puede imponer las formas a los contratos, cuando ellas no están previstas en la ley nacional que regula sobre la materia delegada. Por ello, no se entiende la actitud de algunos magistrados que pretenden priorizar el ritual provincial por sobre la ley de fondo, so pretexto de que no existe reforma de adecuación.”[2]

El tribunal entendió desde su óptica original que el legislador al mencionar en forma amplia “disposición de la ley” decidió respetar las autonomías provinciales, en lo que refiere a la posibilidad de exigir escritura pública para el otorgamiento de poderes judiciales, ya que las leyes locales se han sancionado a partir de una competencia constitucional que no puede ser ni regulada ni derogada por el Código Civil y Comercial de la Nación[3]  más que: Tal postura se fortalece al observar que la enumeración efectuada por el art. 1017 del Código Civil y Comercial de la Nación es meramente enunciativa[4]

Nada se dijo en el acto reformista a que se estaba legislando sobre “situaciones meramente enunciativas” Tampoco se pretendió legislar por sobre institutos vedados al legislador, tal el caso de las autonomías provinciales, que nada tienen que ver con el fondo de la reforma, toda vez que se actuó sobre la norma de fondo, la que podrá ser pasible del análisis o interpretación provincial o no.

Más adelante prosigue el Tribunal, aludiendo al art. 47 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como si la norma reformada estuviera dependiente o sometida al código de rito.  Concluyendo que: “De este modo y habida cuenta que no existe una libertad absoluta de formas en la medida que distintas normas procesales o de fondo regulen la cuestión, se concluye que el supuesto mandato otorgado en la presentación, no cumple las disposiciones de forma reguladas por el Código Civil y Comercial de la Nación y a partir de ello, no acredita en legal forma la personería pretendida.”[5]

III- En torno a las libertades

A partir de las siguientes expresiones a las que apela el Tribunal: “no existe una libertad absoluta de formas” “no cumple las disposiciones de forma…”  hasta llegamos a preguntarnos, si estamos en el análisis, frente a un mismo código. 

Resulta extraño que los magistrados de alzada recurran a estas disquisiciones para fundamentar lo que la norma de fondo explica con absoluta claridad, pues “Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley.” [6]

Es por ello que coincidimos en el hecho de que: “ Hay declaración de voluntad cuando la manifestación consiste en un hecho del lenguaje mediante el cual la persona que la formula tiende a hacer conocer a otro u otros sujetos, determinados o no, su voluntad respecto de cierta cuestión.  Puede realizarse en forma  oral, por escrito o por signos inequívocos que pueden surgir de la práctica, de los usos y costumbres del lugar.”[7]

 Y como lo tenemos dicho en otras publicaciones: “En el Título II de los Contratos en General, Capítulo VII, el art. 1015  se refiere a la libertad de formas estatuyendo que: «solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada». Es decir que si no hay una disposición legal expresa, las partes -la voluntad de cada una de ellas- son las que han de convenir las reglas del mandato.”[8]

IV- El quo vadis del mandato

Nos preguntamos: ¿cuál sería el destino del colectivo anti reforma? ¿Hacia dónde apuntan los criterios disimiles de los numerosos fallos que venimos analizando, que se oponen a la libertad de formas? Y que es lo que se consigue, sino el entorpecimiento del principio de celeridad procesal, cuando en la mitad del sumario se manda a rectificar el mandato, exigiéndose escritura pública, mejor dicho, distinguiendo lo que la ley no distingue o ha dejado de hacerlo.

Es el momento de advertir, a quienes cumplen con el sagrado propósito de impartir justicia, que no se debe mirar atrás –ni cambiar de caballo a mitad del rio- cuando las normas son aggiornadas en beneficio de la armonía jurisdiccional, entendiendo de aquí en más  que: “ la reforma del CCyCN no ha previstos instrumentos solemnes para actuar y estar en juicio, como mal interpreta el fallo en comentario. «A mayor abundamiento, la enorme libertad que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación les da a los ciudadanos para ser representados en juicio, lleva a ampliar el alcance del art. 19  de la CN, en tanto la ley contiene menos limitaciones que la anterior. En efecto, la ausencia en el texto del art.1017 del nuevo CCivyCom de una previsión igual a la del anterior art. 1184, inc. 7, del CCiv, se fortalece desde la perspectiva del artículo 19 de la CN.”[9]

Ya pasaron cuatro años desde la reforma del CCYCN, pero al parecer no se llegó todavía comprenderlo en su integridad. ¿Será que hay que esperar que este madure o que sus frutos no reverdezcan para gestar una nueva contra reforma, que nos lleve hacia atrás?

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[1]

Brevetta Rodríguez, Miguel A.  Adiós a los poderes por escritura pública. - 25-oct-2018  Microjuris MJ-DOC-13737-AR | MJD13737

[2]Brevetta Rodríguez, Miguel A  Algo más sobre las formalidades del Mandato.  .  28-jul-2017

Microjuris:  MJ-DOC-11930-AR | MJD11930 [3] (CNCiv., Sala H, 20-11-2015, “M., A. E. c/ S., S. O. y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. N° 58888/2015). [4] (conf. Ricardo Luis Lorenzetti; Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado; T° V; comen. art. 1017; pág. 767 vta.; Rubinzal-Culzoni). [5] (Rivera-Medina, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 812) [6] Sección 3ª. Forma y prueba del acto jurídico ARTÍCULO 284.  Código comentado: Directores Marisa Herrera Gustavo Caramelo Sebastián Picasso [7] Brebbia, Roberto H., Hechos y actos jurídicos, t. I, Bs. As., Astrea, 1979, p. 194 y ss. Comentario al art. 913. [8]  Ídem Brevetta Rodríguez M. Microjuris:  MJ-DOC-11930-AR | MJD11930 [9] Brevetta Rodríguez, Miguel A.  Cuando la justicia es ciega y no quiere ver. 25-feb-2019 Microjuris : MJ-DOC-13818-AR | MJD13818

Cuestión de Competencia. El art. 38 de la Ley 23.661, virtualmente derogado por la Ley 24.240.-

I- Introducción

El 5 de enero de 1989 se promulgaron las leyes 23.600[1] y 23.661[2] que organizan y reglamentan la salud pública en nuestro país. Pasaron más de 30 años, sin que las reformas realizadas sobre estas leyes, advirtieran que el art. 38 de ese cuerpo legal, fue virtualmente derogado por disposiciones de la ley 24.240[3] que de manera alguna, puede ser cuestionada por ser su contenido de orden público.

En la actualidad se puede afirmar que nos encontramos ante una norma conflictiva, por los efectos que genera, ya que tanto la doctrina como copiosa jurisprudencia analizaron su contenido y en total disconformidad con el texto, no hay criterio que concuerde con lo establecido por el legislador.

Dice el art.38, que: “La ANSSAL y los agentes del seguro estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras. El sometimiento de los agentes del seguro a la justicia ordinaria estará limitado a su actuación como sujeto de derecho en los términos dispuestos en la Ley de Obras Sociales.”

Sin lugar a dudas, se trata de una norma anárquica, imperativa y de carácter pétreo, que no distingue variables, ni posibilidades que pudieren surgir de los hechos, que son de donde debe originarse la competencia.

Se le conceden a la propia administración, como a los agentes del seguro, una suerte de privilegio jurisdiccional, suministrándoles la posibilidad de opción, según el rol de cada uno, frente al hecho de la demanda.

En efecto, tenemos que: “las contiendas de competencia entre tribunales de distinta jurisdicción deben ser resueltas por aplicación de las leyes nacionales de procedimientos[4] y, en la tarea de esclarecerlas; es preciso atender, de modo principal, a la exposición de los hechos que el actor realiza en la demanda y luego, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como base del planteo[5]

Es decir que mal se puede atribuir competencia federal, sin que se cumplan los objetivos que la determinan, pues debe resultar adecuada y razonablemente fundada en los hechos y el derecho aplicable.

También es preciso recurrir al soporte doctrinario, destacando la competencia ordinaria “cuando no está en juego la aplicación de normas como el seguro nacional de salud, ni cuestiones atinentes a la organización del sistema, sino que se está ante un típico problema civil (como son los daños y perjuicios derivados de la mala praxis médica) el tema cae dentro de la competencia civil”[6]

II- La intención legislativa

Asombra la intención del legislador al haber reservado una jurisdicción de excepción para las obras sociales y la Anssal sin presumir los efectos que la norma acarrea, pues:  "si bien como principio general -y conforme al artículo 38 de la ley 23661- la competencia cuando una obra social reviste el carácter de demandada corresponde al fuero federal, lo cierto es que debe examinarse en cada caso concreto, la materia jurídica debatida, pues si las pretensiones articuladas en su contra exceden las previsiones contempladas por las leyes 23.660 y 23.661, la cuestión no pertenece a la competencia federal y corresponde a la competencia ordinaria"; “en tanto no se encuentren debatidos conflictos que afecten la instrumentalidad o la planificación de las prestaciones médicos-asistenciales, que regula la ley de obras sociales y de salud N° 23.661.[7]

Antes de la sanción de la ley 24.240, la norma en cuestión no requirió de mayores elucubraciones, pues nada se oponía a la redacción del mencionado artículo y la competencia estaba signada de ante mano. Quizá el legislador pretendió evitarle al juzgador, la tarea previa a determinar su competencia, soslayando la duda, la demora procesal y los engorrosos trámites jurisdiccionales ajenos al buen servicio de justicia.

Asimismo se apartó de principios esenciales que rigen la materia, al legislar introduciendo normas fuertes que colisionan con el ordenamiento jurídico en general, toda vez que “conforme ha resuelto en reiteradas oportunidades la Excma. Cámara del Fuero Civil de la Capital Federal -en concordancia con el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- la adjudicación de competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de los hechos que se sustentan en la demanda[8]”

Atento a que el tema concerniente a la salud publica admite un sin fin de situaciones que pueden acontecer y desarrollarse dentro del ámbito que le compete a los agentes de la salud: “corresponde la competencia del fuero civil cuando el conflicto versa sobre la cobertura de una prestación médica supuestamente no cubierta por la empresa de medicina prepaga, y no se acciona contra obra social alguna”[9] y que: es competente la Justicia Civil y no la Federal, en una acción resolución y consignación por el incumplimiento de un contrato de medicina prepaga, en tanto la relación es de naturaleza privada, el prestador una sociedad anónima y no una obra social no estando la demandada comprendida dentro del supuesto previsto en el art. 38 de la Ley Nº 23.661 y la intervención federal se limita a aquellos casos que se plantean cuestiones que pudieran afectar la organización del sistema de salud”[10]

Es preciso dejar en claro que la ley de creación de la medicina prepaga N°. 26.682 sancionada en 2.011 es posterior a las leyes de origen que analizamos, no obstante ello, están asimiladas al Sistema Nacional del Seguro de Salud en los términos de los arts. 1 de la ley 23.661, 1 inc. "c", 6 y 14 de la ley 23.660.

Es por ello que el legislador extendió sus atribuciones, sin analizar ulteriores consecuencias, pues no surge de la ley la razón del porqué, signó a la ANSSAL y a los agentes del sistema de salud, a que quedaran sometidos “exclusivamente” a la jurisdicción federal.

Es claro nuestro razonamiento, porque deducimos, sin que la norma así lo disponga, que: “cuando la competencia federal surge en razón de la materia, es improrrogable, privativa y excluyente de los tribunales locales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes, sean hábiles para derogar esos principios”[11]

Entendemos que al introducir el adverbio "exclusivamente" buscó destacar que tanto la ANSSAL al igual que sus agentes (arts. 6 y 14 de la ley 23.660) están sometidos -por regla general- a la competencia federal, sin atender razones de ningún orden que pudieran no coincidir con ese criterio, lo que verdaderamente así aconteció, según la mayoría doctrinaria.

III- Extensión de la Ley 24.240.

Tenemos dicho que años después de la sanción de las leyes 23.600 y 23.601, surgió la ley de Defensa del Consumidor, que mediante su contenido garantista a favor del usuario, dejó sin sustento factico a toda la legislación existente que se oponga a sus postulados.

Así el art. 65 estableció que la ley es de orden público[12] Es un verdadero límite a la libertad contractual, donde se preconiza la utilidad social por encima de la libertad sin límites.

Es decir que los preceptos vertidos no pueden estar sujetos a negociación por ninguna de las partes y para el caso de que se realicen pactos en contra, los mismos carecerán de validez en el contrato consumeril.

Tampoco se puede soslayar que: “será competente para entender en el conocimiento de los litigios… en los casos en que las acciones sean iniciadas por el consumidor o usuario, a elección de este, el juez del lugar del consumo, del contrato, el del domicilio del consumidor… si las acciones son iniciadas por el proveedor, será competente el tribunal del domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario” [13]

No obstante en la práctica judicial, pareciera que no están claras las reglas del juego, y no estamos hablando de un hecho nuevo, sino de los alcances de una ley que tiene más de 25 años de vigencia y que es actualizada periódicamente. Si bien es cierto que la redacción del legislador no aporta ninguna claridad en torno al artículo de referencia, tanto la jurisprudencia, como la doctrina ya se encargaron de poner en claro la cuestión de competencia y a los jueces en el lugar que les corresponde.

 Fuente

 [1] Ley de Obras Sociales

[2] Sistema Nacional del Seguro de Salud

[3] Ley de Defensa al Consumidor, promulgada el 13 de octubre de 1993

[4] (Fallos: 330:1623, 1629, etc.)

[5] (Fallos: 330:147)

[6] Miceli, Diego 'El intrincado camino que fija la competencia en materia del sistema social e salud', E.D., T. 183, pág. 1482)", términos que fueron reiterados en A. y S., Tomo 232, págs. 180/185 ("Ortiz") y en A. y S., Tomo 254, págs.51/58 ("Albornoz"),

[7] sentencia del 23.6.2014 en la causa "Podio, Gerardo Miguel c/ OSPECON Constuir Salud Deleg. Rafaela -Amparo- Expte. 67/12 s/ Recurso de Inconstitucionalidad", A. y S., Tomo 257, págs.413/419

[8] Conf. art. 5º del Código Procesal , C.S.J.N. Fallos 43-220; 134-407, entre otros.-

[9]Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Tribunal de Superintendencia, CLEMENTE, Héctor R. c/ MEDICAL LIFE MEDICINA PRIVADA S.A. s/ AMPARO s/ COMPETENCIA, 20/03/02, R.6467  

[10] Sumario N°17711 de la Base de Datos de la Secretaria de Jurisprudencia de la Cámara Civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Tribunal de Superintendencia. GUALA, Beatriz Pura c/ SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA EN BS.AS. HOSPITAL ITALIANO s/ RESOLUCIÓN DE CONTRATO S/ COMPETENCIA, 24/10/07, R.10201

[11] Corte Sup., 8/9/1983, "Telecor S.A. c/ Provincia de Catamarca s/restitución de inmueble", ED 131-193.-

[12] Implica considerar el interés general o comunitario sobre el particular y hace a los valores permanentes del Estado, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 17/05/2000, “Western Universal Management Inc. c Nosiglia, Enrique”, La Ley (2001-A): 642

[13] ( art.36 LDC) articulado que deroga sin más trámite al art. 38 de la ley 23.661.-

DE LOS HONORARIOS Y LA DIGNIDAD DEL ABOGADO

NOTA A FALLO:

Poder Judicial de la Nación Cámara Contencioso Administrativo Federal, SALA V 5265/2014 AFIP - DGI c/ Castro Hnos. S.A. s/Ejecución Fiscal - AFIP Buenos Aires, de 6 junio de 2016.

I- Introducción.

Esta vez la Cámara Contencioso Administrativo Federal Sala V -aunque lo hizo en disidencia - aprovechó el auto en tratamiento para exponer a cerca de la necesidad de reforma de la cuestionada Ley 21.839 que determina la regulación de los honorarios correspondientes a los abogados y procuradores por su actividad judicial y al mismo tiempo, destacar cierto menosprecio, a la dignidad de los que ejercen esta profesión.

 Se tiene por cierto que la norma en cuestión estipula prototipos para determinar el monto de los honorarios, debiéndose tener presente: “sin perjuicio de otras que se adecuaren mejor a las circunstancias particulares de los asuntos o procesos: a) el monto del asunto o proceso, si fuese susceptible de apreciación pecuniaria; b) la naturaleza o complejidad del asunto o proceso; c) el resultado que se hubiere obtenido entre la gestión profesional y la probabilidad de efectiva satisfacción de la pretensión reclamada en el juicio por el vencido; d) el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo; e) la actuación profesional con respecto a la aplicación del principio de celeridad procesal, y f) la trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto o proceso para casos futuros, para el cliente y para la situación económica de las partes”.

El juzgador informa –previo a un  posterior análisis- de lo dispuesto por el art. 7, de la ley aludida, según resulte lo que corresponde a la parte victoriosa, en primera instancia, el honorario será fijado entre el 11% y el 20% del monto del proceso, siempre que resulten son ganadores. Mientras que los honorarios de los abogados de la parte vencida serán fijados entre el 7% y el 17% del monto del proceso.

Advierte el fallo que: “los honorarios de los abogados no podrán ser regulados en sumas inferiores a $ 500 en los procesos de conocimiento y a $ 300 en los procesos de ejecución y que el art. 9) fija los honorarios de los procuradores entre un 30% y un 40% de lo que correspondiere a los abogados”.-

II- Pauta de regulación de los honorarios.

Tiene presente, que  el honorario se relaciona con el monto del proceso que resulta de la suma de la sentencia o transacción. Pero cabe preguntarnos si los intereses son parte de los honorarios y si a estos se suma la depreciación monetaria producto de los vaivenes inflacionarios a los que nos tiene acostumbrados el ritmo económico de las Nación.

A ello responde que con un fallo de la CSJN[1] “…los intereses no forman parte del monto base a considerar para la regulación de honorarios. A ello cabe agregar que tampoco se considera para la regulación la depreciación monetaria, a pesar de lo que dispone el artículo 22 de la ley arancelaria” (al no existir indexación por norma legal expresa).

Es por ello que no escapa al criterio del árbitro, la injusta suerte reservada a la regulación de honorarios: “que en nuestro fuero es en general muy posterior a la sentencia y a veces al cobro mismo de la condena,  se regulan honorarios respecto de sumas determinadas a valores nominales que han quedado desactualizadas por el transcurso del proceso que ha durado varios años. A ello se agrega que tampoco integran a los fines de la regulación de honorarios los intereses que han corrido durante el transcurso del proceso.”

Es verdad que en la rutina tribunalicia, la mayoría de los jueces no falla de conformidad a la realidad económico social en donde se desarrollan los negocios jurídicos en juzgamiento y es por ello que aquí se reconoce en relación al honorario: “que al tiempo de regularse se está tomando una suma que puede resultar írrita desde que el transcurso del tiempo y la no inclusión de los intereses la han desactualizado en forma alarmante”.

III De la profesión y la dignidad del abogado.

Afianza su criterio novedoso y reparador cuando asevera que: “los abogados y procuradores son agentes en la prestación del servicio de justicia y, como lo afirma el propio Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, merecen el mismo respeto que los magistrados” quizá por ello insiste en ratificar lo que acontece con la realidad, pues: “si el tribunal regulase el mínimo de la escala, implicaría sin lugar a dudas por parte del Poder Judicial de la Nación un desconocimiento de la realidad económica que en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no puede ser obviada por ningún juez en sus pronunciamientos”.

No se puede desconocer a la hora de justipreciar la labor del abogado: “respecto de los mínimos fijados por el art. 8, desde que la suma de $ 500 ha sido determinada en el año 1995, sin que desde aquella fecha hasta la actualidad se encuentre actualizada por la depreciación que obviamente nuestra moneda ha sufrido en más de 17 años.”

Como debe ser, los jueces “hablan por sus sentencias” y en este fallo el juzgador pone en su mira crítica, la ley que regula los honorarios y exhorta a que se tenga en cuenta antes del fallo, la dignidad de los abogados y de los auxiliares de la justicia, como así el valor objetivo de lo que se debe percibir por la labor realizada, por ello pide: “ un respeto mínimo a quienes colaboran con el Poder Judicial en evitar los conflictos sociales y hacer justicia entre los ciudadanos, implica tomar en consideración los valores monetarios en juego al tiempo de la regulación de honorarios”.

También se lamenta, por lo que debiera ser y no lo es, ya que: “los intereses no pueden ser considerados, como así tampoco se tiene en cuenta la actualización monetaria, resulta evidente que la justicia debe encontrarse en la no aplicación del mínimo de la escala (11%) sino en un porcentaje mayor; el que deberá considerarse también con el resto de las pautas fijadas por el artículo 6 de la ley arancelaria.

Sin lugar a dudas, se trata de un fallo superador, que se adecua al acontecer diario, en conocimiento pleno con lo que sucede en los ámbitos de tribunales -del mostrador para adentro- al entender que: “regular el mínimo de la escala en estas circunstancias, resulta contrario a derecho, por cuanto se desconoce la realidad económica y se desacredita la profesión de abogado y la de procurador, sin las cuales el servicio de justicia no podría funcionar.”

Así las cosas, se quiere que los jueces reparen en la dignidad y el honor de los profesionales que ejercen el derecho y a la hora de justipreciar su labor, estos se adecuen a la realidad económica que se vive, haciendo jugar las pautas fijadas en la ley con los montos totales puestos en juzgamiento.

Nunca más vigente la palabra bíblica: “Dale al Cesar lo que es del Cesar… (Lucas 20:25)

Publicado Revista La Columna No.1329. 13 junio 2019.-

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[1](CSJN in re: “Autolatina Argentina S.A. (TF 11.358-I) c/ Dirección General Impositiva” y Plenario de este Fuero in re: “Pitchon Gabriel c/ Estado de Israel y otros s/ Juicio de Conocimiento”, expte nº 2.725/93 de fecha 12/7/2007),

ALGO MÁS SOBRE LAS FORMALIDADES DEL MANDATO

Por Miguel A. Brevetta Rodríguez.-

   El primero de agosto de 2015 entró en vigencia la reforma del Código Civil, pasaron tres años y no son pocos los jueces – llamémosle inadvertidos- que evidencian desconocer las reformas introducidas en el viejo texto  de Vélez Sarsfield.

En el Titulo II de los Contratos en General, Capitulo VII, el art. 1015, la reforma introduce el concepto referente a la libertad de formas, estatuyendo que “solo son formales los contratos a los cuales le ley les impone una forma determinada”. Es decir que si no hay disposición legal  expresa, es la voluntad de las partes las que han de convenir las reglas del mandato.

El 10 de julio del año 2016 publique en nota a fallo, con el titulo "Una lapida para los poderes formales", un breve análisis de las primeras sentencias aplicando el código reformado, que al parecer aun no adquirió notoriedad.  

Precisamente, el código reformado en el art. 1017, se refiere expresamente a los actos formales que deben ser otorgados mediante una escritura pública, pero nada dice respecto de los poderes para mandas judiciales como lo refería con anterioridad. 
Más aun, en el punto d) del art. citado,  expresa que deben ser otorgados por escritura pública los contratos por disposición de la ley y aquellos que requieran acuerdo de las partes contratantes.  
Claramente se traduce en que, si la ley no determina con precisión, cuales instrumentos deben ser realizados mediante actos solemnes, será la voluntad de partes, quienes acuerden con libertad, las formas de representación en el mandato para estar en juicio.

Es decir que para que un acuerdo entre partes sea considerado valido, no hace falta dar cumplimiento a ninguna formalidad, resultando idónea la libre manifestación de voluntades en que se materialice el consentimiento.

Digamos que los contratos, son no formales como regla, tan sólo deben cumplir exigencias de forma por excepción o cuando  son impuestos por ley o por el acuerdo de las partes. Mientras que la  manifestación de voluntad de la parte otorgante, el ser representada por el abogado en el juicio, sea clara y libre, no hay impedimento para que el instrumento se revista de validez.

Rituales provincianos

No es común, pero algunos magistrados pretenden imponer el código de rito provincial por sobre la ley de fondo o Código Civil, so pretexto que el ritual provincial, no ha sufrido modificación y continúa representando a la vieja ley, sin advertir que las provincias no pueden imponer las formas a los contratos, cuando ellas no están previstas en la ley nacional, que regula sobre la materia que fuera delegada.

Queda en claro que para el caso de un mandato judicial, “con el objeto de la representación en juicio, ya sea por poder general o especial y al sólo efecto de ejercer los actos procesales necesarios, resultaría suficiente con la manifestación de voluntad de la parte otorgante, de ser representada por el letrado que señale” (CACC, Dolores, causa n° 94.293, “F.,T. s/ Sucesión”, 4/2/16).  A ello “tampoco podrá exigirse la ratificación del instrumento presentado, ya que ello no se encuentra sustentado en normativa legal alguna que lo imponga”. (Causa n° 20.532, “Luján c/ Aspiroz s/ Ds. y Ps.”, reg. 442 del 20/9/16).

No obstante ello, tampoco hay impedimento leguis, si el mandante se presenta en las actuaciones a ratificar expresamente lo actuado por el mandatario, pues no está haciendo otra cosa que reafirmar su voluntad dentro de la libertad de formas que le concede la novedad legislada.

Ello pues, una ley procesal no puede crear para actos jurídicos en la especie: contrato de mandato-, formas instrumentales que la ley sustancial no prevé (arts. 5, 31, 75 inc. 12, 121, 126, Const.  Nacional). Queda claro que,  la  provincia  no  puede  imponer  las  formas  a  los contratos, cuando ellas no están previstas en la ley nacional, que regula sobre la materia delegada. Es por ello que no se entiende la actitud de algunos magistrados que pretenden priorizar el ritual provincial por sobre la ley de fondo, so pretetexto de que no existe reforma de adecuación.

Es importante destacar que: “la libertad de formas es un principio fundamental para asegurar que la voluntad de los otorgantes, salvo casos excepcionales, no quede prisionera de formalidades rituales que, en su afán de resguardar la expresión de esa voluntad, terminan  paradójicamente  impidiendo  su  cumplimiento”  (Cfme.  “Código  Civil  y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado –Modelos de Redacción Sugeridos, Coordinador Eduardo Gabriel Clusellas, Ed. Astrea y Ed. Fen Editorial Notarial, Buenos Aires-Bogotá 2015, T° 2, pág. 95/96).

Entendemos que las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial  de  la Nación son directamente operativas, sin necesidad de ser reglamentadas por leyes complementarias. No se podría continuar estando por la validez de disposiciones que responden a una ley ya derogada

Con poder o por simple voluntad?

Con la reforma del nuevo Código Civil, el art.1017 dejó de lado al viejo  inc.7 del art.1184 que establecía la obligatoriedad de la escritura pública, para el otorgamiento de los poderes generales o especiales exigidos para presentarse en juicio.  Es por ello que ahora se alude a la "libertad de formas", por lo que el requisito anterior dejó de tener vigencia.
Entonces nos preguntamos: ¿Se requiere un instrumento escrito para estar en juicio o resulta suficiente un mandato verbal, impuesto al profesional que representará al mandante?

A fuerza de ser reiterativo, queda dicho que la reforma del nuevo C.C. y C. de la Nación consagra el principio de libertad de formas al respecto (arts. 284, 285, 363, 1319 del C.C. y C.N.) y es a través del análisis específico de cada  acto jurídico el que determinará qué forma debe revestir el acto de apoderamiento.

Coincidimos con que: “el poder debe cumplimentar las mismas solemnidades que el ordenamiento jurídico requiere, para el acto que el apoderado va a realizar en nombre del poderdante. La forma en que deba realizarse el apoderamiento estará dada por el acto que el representante deba realizar, de modo que ata la suerte de la formalidad del poder a aquella prescripta” (Álvarez Julia, Luis y Sobrino Reig, Ezequiel, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, La Ley, Buenos Aires. 2010 T I, p-811).

“Si el objeto del mandato es entonces la representación en juicio, ya sea por poder general o especial y al sólo efecto de ejercer los actos procesales necesarios, resulta suficiente con la manifestación de la voluntad de la parte otorgante de ser representada por el letrado, sin ser necesario el otorgamiento de ella a través de una escritura pública” (Cfme. Cám. Civ. Dolores; Causa 95004; RS 8/2016 del 11/02/2016; voto de la Dra. Canale).

Al haberse sancionado un nuevo C.C. y C. de la Nación por parte del congreso nacional en ejercicio de las facultades delegadas (ley 26.994), en el que no se exige expresamente el instrumento público para la acreditación del mandato para intervenir en juicio (arts. 1015 y 1017 del C.C.C.N.), a sus disposiciones deberá estarse.

Por ello, será el letrado quien instruya a su cliente respecto de las formas y características del mandato encomendado, haciéndole conocer cuáles serán los actos que le son encomendados para un adecuado ejercicio por la defensa de sus derechos. 
También es quien, merced a su título habilitante, conoce los estamentos jurídicos necesarios para discernir las características del contrato de apoderamiento que suscribe con su cliente, al igual es quien se encuentra en condiciones de hacer conocer a quien representará de los  alcances y efectos de su suscripción.

Se debe ratificar el poder?

Algunos rituales exigen que la parte ratifique ante un Secretario judicial la firma del documento como un resguardo adicional, lo que pone en alarma la responsabilidad profesional del letrado. No exige la ley,  que los actores sean llamados a ratificar ante el secretario la firma que estampó en una pieza procesal, aun cuando ella posea efectos sustanciales y procesales de relevancia.

Tampoco se requiere cuando con patrocinio letrado se deduce un recurso o se presenta un escrito notificando o consintiendo una sentencia.  
No es otro que el abogado quien al confeccionar el poder controlará el cumplimiento de las formas y recaudos exigidos y asumirá las eventuales responsabilidades en razón de ello.

A mayor abundamiento, la enorme libertad que el nuevo C.C.y.C de la Nación le da a los ciudadanos para ser representados en juicio, lleva a ampliar el alcance del artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto la ley contiene menos limitaciones que la anterior.
En efecto, la ausencia en  el texto del artículo 1017 del nuevo CCyCN de una previsión igual a la del anterior artículo 1184 inc. 7 del CC, se fortalece desde la perspectiva del artículo 19 de la Constitución Nacional.

El Código sancionado mediante la ley 26.994 es una norma adaptada a las nuevas realidades sociales, que se ha desprendido de formulismos que atentan, de distintas maneras, contra la agilidad propia de las relaciones y vínculos jurídicos actuales. Este es el sentido –y no otro -  que  el que expresa el artículo 1015 cuando establece: “Libertad de las formas. Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada”.  

También, sobre el particular, el artículo  363 del C.C.yC.N. establece que el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar.  
Por ende, como lo venimos sosteniendo, el principio general del Código es el de la libertad de las formas (arts. 284 y 1015), salvo cuando se la establece bajo pena de nulidad, como es en el caso de las donaciones de bienes inmuebles, bienes muebles registrables y las prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1522), en las que se exige escritura pública, con excepción de las efectuadas a favor del  Estado, que pueden ser acreditadas con las actuaciones administrativas (art. 1553).

CARTA AL AIRE

 Querido Eduardo:

   No sabes cuánto me cuesta salir de tribunales por la Avda. Alvear y no verte parado en la puerta de tu casa. No tener tu mensaje llamando al encuentro en el magistrado, ni aquellos sostenidos buenos días enviados casi al alba.

No logro superar la ausencia de los tantos diálogos ininterrumpidos, cotidianos e intensos que pocas veces compartí en el curso de esta frondosa vida. El tiempo y la fatalidad me van privando paulatinamente de mis amigos más cercanos. También, reconozco que se arrimaron otros, pero como dice Alberto Cortez: un amigo nuevo no es lo mismo… y le asiste la razón.

El breve café que compartimos –tan inusitado y sorpresivo- no nos advirtió que sería el último y nos dejó continuar con el relato de siempre,  en donde cada uno asumía una pregunta por realizar, o un episodio personal por comentar. Nunca abandonamos el propósito de avanzar por el mismo camino, sin inmiscuirnos en los laterales, que no aportaban nada, a esa necesidad extrema de expandir nuestras vivencias.

Tu último cumpleaños se fue sin celebraciones y entendí la razón. Ayer pasó un sábado más y recordé que ese día estaba reservado para los almuerzos con amigos, que después se fueron aletargando hasta convertirse en un simple copetín de dos. 

La intensidad de esas veladas –que tanto disfrutamos- se reiteró asiduamente entremezclada con la pasión por la buena  música, con la que también coincidimos casi siempre.

Algunas veces le dedicamos tiempo a nuestro folclore y compartimos letras, sin dejar de lado el intercambio borgiano a través de sus sentidos sonetos, que tanto nos deleitaron. Se te iluminaron los ojos cuando te dije que tengo entre mis próximos proyectos, retornar a la elaboración de música autóctona  y que me gustaría que formaras parte de esa producción.

No tengo dudas que en estos emprendimientos afloraba en vos, el talento heredado de tu madre. Coincidimos en eso, que se obtiene desde nuestras raíces y  en aquello que se conquista a fuerza de ejercitar el don que el Señor nos signó desde su creación.

Me gusta recordar que no dejamos bar sin explorar, de mañana, de tarde y en pocas ocasiones por la noche. Nos reconfortábamos narrando episodios vividos en el pasado, los pocos del presente y los que habríamos de lograr en el futuro. Hicimos proyecciones que mayormente acertábamos. Y fuimos coincidentes con los vaivenes improvisados que nos dejó el tiempo político en que nos tocó participar.

Siento la sensación de que extraña tus pasos mi vieja galería, al igual que tu asiento y copa preferida. Quiero que sepas que no dejaré de agradecer tu gesto noble y generoso, cuando me pedías analizar mis escritos antes de que los publicase. Siempre te extrañó mi contundencia y seguridad cuando indagaba un tema o comentaba un fallo. Si no fueses así –me reiterabas- no serias lo que representas.

Pasaron algunos días desde que ya no estas y no puedo negar que desde tu partida vivo entristecido. La sola circunstancia de recordar tantos hechos vividos, me transportan a episodios que se, no volveré a disfrutar.

Nadie pude aquilatar cuanto duelen las ausencias. Sabemos que los sentimientos son esas sensaciones ingobernables que nos invaden en determinadas circunstancias y muchas veces, somos víctimas involuntarias de sus revelaciones tristes.

Es así, nunca sabremos cuando, ni cuanto nos atrapará la extrañez y el sin sentido de una ausencia no querida, que no se puede retener.

Otra vez me sorprende la tarde, en la difícil tarea de recordarte y lo que más me duele, es no poder expresar mis sentimientos, no lograr hacerte saber estas cosas que se sienten, cuando se transita por el justo límite de la soledad.

Es por eso que pensaba, que te habría confortado saber, que no son pocos tus amigos, que comparten conmigo esta pena del alma.

No sé por dónde transitas tu partida, pero tengo la esperanza que nos vamos de a poco y que siempre volvemos a vibrar en los lugares en donde alguna vez, fuimos felices.

Pensando así, se me ocurrió escribirte esta carta, sin lugar de destino, pero con remitente cierto. Es una carta al aire, que volará sonora, sin atadura alguna, la navegante altiva en alas de un suspiro.

La lleva mi esperanza que siempre llega lejos, hasta allí donde habitas, con tus misterios.

          Sin olvido

                                      Miguel